案情 桂林市桂全信息咨询有限责任公司（以下简称桂全公司）于1996年12月26日，经桂林市工商行政管理局注册登记，并取得企业法人营业执照，执照经营范围为：经济信息咨询服务、零售日用百货、罐头食品、饮料、白糖。1997年3月3日，桂全公司正式营业，在桂林市进行国内A股和美国SP期货指数交易.1997年4月10日桂全公司书面向桂林市证券领导小组报告申请增加期货咨询经营项目;1997年5 月10日,桂林市证券管理领导小组办公室下文,不同意桂全公司增加期货信息咨询经营项目.1997年6月12日,被上诉人桂林市公安局接到群众举报,认为桂全公司有欺诈客户、扰乱正常金融秩序的嫌疑,即立案侦查.1997年7月29日桂林市公安局经济侦察支队以桂全公司诈骗为由,暂扣桂全公司29万元,另又以非法金融组织获取了非法所得为由,没收了桂全公司的130万元.1998年2月22日,被上诉人桂林市公安局依据国务院证券委员会《关于禁止证券欺诈行为暂行办法》第十八条、第十九条，国家外汇管理局《关于处理非法从事外汇期货交易机构的意见》的通知第六条，中证监会、国家外汇管理局、国家工商局、公安部《关于严厉查处非法外汇按金交易活动的通知》第一、二、三、四条之规定对桂全公司作出没收非法所得128万元人民币、罚款30万元，对桂全公司的直接责任人何丹宁罚款2万元的行政处罚决定，并在决定中告知被处罚人接此决定后，可在三日内提出听证。桂全公司接到该《处理决定》后，委托北海市海城经贸律师事务所律师陈果于1998年5月7日向桂林市中级人民法院提起行政诉讼。被处罚人何丹宁没有向法院提起行政诉讼。

　　判决桂林市中级人民法院经审理认为，桂全公司未经国家证券管理部门批准，工商行政管理机关注册登记，擅自经营股票、期货的行为违法，应根据违法行为的性质由有关部门处理。被告桂林市公安局对桂全公司作出行政处理决定，行政执法主体不合法，适用法律、法规错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第二目、第四目的规定，该院于1998年11月30日作出（1998）桂市行初字第1号行政判决：

　　撤销桂林市公安局1998年2月22日作出的《关于对桂林市桂全信息咨询有限责任公司的处理决定》。

　　案件受理费20306元，由被告桂林市公安局负担。

　　一审宣判后，桂全公司不服判决，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉。请求二审法院在维持一审判决的基础上，进一步判令被上诉人退还上诉人罚没款159万元，并赔偿上诉人利息损失11万元。二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，于1999年11月12作出（1999）桂行终字第3号行政判决：

　　驳回上诉，维持原判。①

　　评析本案看起来并不复杂，但其涉及的问题却是在我国行政执法中长期没有解决好的问题。本案涉及的问题有，公安机关以刑事侦查为名行使行政权力-司法权力和行政权力不分，行政处罚中对于程序性操作的漠视，行政判决文书的改革等。本文只讨论第一个问题。

　　1 我国《宪法》第三节是有关国务院的有关规定，其中第八十九条第八项规定国务院“领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作。这决定了公安机关只能是人民政府中一个行使行政权的行政职能部门。但在我国实践中，公安机关却有行政机关和司法机关享有的权力。《刑事诉讼法》第三条规定，对刑事案件的侦查，拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。另外第五十条规定人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。

　　正是因为公安机关的这两种权力，实践中会经常发生公安机关以刑事侦查为名插手经济纠纷的现象。这种现象存在的动机当然是经济利益的驱使。

　　2 本案是否属于行政诉讼受案范围？ 本案中被告桂林市公安局在一审和二审中辩称自己行使的是刑事侦查行为，不是行政行为，不属于行政诉讼范围。这就涉及司法确认权和司法审查权的问题。

　　司法确认权是指法院对被诉行为某一属性的确认权；司法审查权是指法院对被诉行为合法性的审查权。二者既有联系又有区别的。司法确认权是司法审查权的内容之一，被司法 审查权所涵盖。但司法确认权有相对的独立性，它仅是对被诉行为的确认。只有当被诉行为被确认是可诉的，才能进一步对该行为的合法性进行司法审查。因此，在某些情况下，司法确认权是司法审查权的“前奏曲”。否则，后面的工作就无法进行。因为行使司法审查权时，只有首先对被诉行为的可诉性作出确认，才能对该行为的合法性进行审查评判。②

　　最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条第二款规定公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。而在本案中公安机关的没收财产行为，在刑事诉讼法中根本没有规定，当然属于可诉的范围。

　　3 桂林市公安局的超越职权的评析

　　超越职权是指行政主体（行政机关或者法律、法规授权的组织）所作的具体行政行为超越了法律法规规定或授权的范围；行政机关委托的组织所作的具体行政行为超越了委托的范围。③

　　桂林市公安局开始是以立案侦查的名义，而最后却作出了罚款的行政处罚决定。这显然是刑事侦查行为和行政职能的混淆。

　　桂林市公安局在原告违法的情况下有无单独立案侦查的法律依据？中国证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局、公安部《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》]第一条凡未经中国证监会和国家外汇管理局批准，且未在国家工商行政管理局登记注册的金融机构、期货纪经公司及其机构擅自开展外汇期货和外汇按金交易，属于违法行为；第三条各地期货监管部门应会同当地外汇管理、工商行政管理和公安等部门，在地方政府大力支持下，迅速采取措施，对非法外汇期货和外汇按金交易活动严肃查处，坚决取缔。凡以经营商品期货、外汇信息、投资咨询为名，实际进行外汇期货和外汇按金交易活动的机构，工商行政管理机关应视情节轻重，依法给予罚款，没收非法所得、吊销营业执照等处罚。

　　由以上条文可以看出，原告在申请增加期货咨询经营项目未获批准的情况下，从事经营股票、期货的行为是违法的。但是应当由工商行政管理机关处罚。

　　国务院证券委员会《关于禁止证券欺诈行为暂行办法》第十八条、第十九条第二十四二十五条规定应当由中国证监会有权进行调查，调查确实违法的，证券会有权单独实施处罚或者会同国家有关部门实施处罚。

　　国家外汇管理局《关于处理非法从事外汇期货交易机构的意见》的通知第六条，对接到你局停止外汇期货交易的正式通知后，仍继续从事非法经营的机构，你局可联合工商、公安等执法部门进行严厉打击，按有关法规予以处罚。

　　由以条文可以看出，公安机关对于原告的违法行为，只有在其他行政执法机关进行处罚后，行为构成犯罪时，才可进行侦查。而公安机关主动介入，显然没有法律、法规依据。

　　桂林市公安局依据上述规定最后作出的行政处罚决定，显然超越了其他行政机关的职权。“越权无效”是世界公认的审查原则，也是行政法治的精髓。《行政诉讼法》第五十四条规定：（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的。因此结合本案，一审判决作出撤销桂林市公安局的处理决定。

　　4 在我国公安机关兼有治安管理和刑事侦查两种权力，但法律对其两种权力的不同情况下的区分却没有作出很明确、详细的规定。在公安机关侦查活动中，存在着行政行为与刑事侦查行为的交叉与转化。以本案为例，公安机关就存在以办理刑事侦查行为之名，行插手经济纠纷之实。超越职权，规避司法审查。公安机关要么不懂自己的职权范围多大，要么就是知法犯法。而面对强大实权的公安机关，对方当事人有可能会以疏通关系的手段解决问题，则更助长了公安机关超越职权的风气；而对方当事人如果以行政诉讼的方式维护自己的权益，则公安机关会以司法机关的身份规避自己的责任。为了更好的减少甚至杜绝此类现象的发生，我认为应当从法律上就明确规定公安机关的职权，其次在行政诉讼中加大司法审查的范围和力度。

　　在我国一直没有解决公安机关一身兼二职的问题，本人认为这其实透视出中国的一种法治观念的薄弱。行政权即是国家权力中最动态、最有力的一种权力，也是对经济、社会和公民民主权利与切身利益影响最直接、最关键的一种权力。没有对行政权的规范和制约，就既不可能实现国家法治和社会法治，也不可能建立现代市场经济体制。④

　　注①《人民法院案例选》 2000年第2辑 最高人民法院中国应用法学研究所编人民法院出版社2000年11月第1版第320页

　　②《对公安机关以刑事侦查行为名插手经济民事纠纷行为受案问题研究 》李云峰 行政法学研究2001年第2期第72页

　　③《行政法学》罗豪才主编中国政法大学出版社 1999年8月修订第一版 第348页

　　④《社会变革中的行政法制》 袁曙宏法律出版社2001年5月第1版第20页