正文：
　　一、案情

　　案例1：

　　被告人吴某，男，47岁，某县建筑公司驻某工区主任。

　　某县建筑公司于1997年10月19日与公司下属四个工区，五个厂处签处了以公司投入机械设备率定产值，以总产值定上交公司利费的企业内部集体承包合同。公司机械设备及公司700余名工人，按合同已分配到各工区、厂处。当时被告人吴某因被怀疑有经济问题被工作组审查，因而没有参加承包合同之事。公司内部集体承包改革后，公司经理安排办公室王主任征求吴某意见。吴表示自己组建一个施工队，一切不用公司管，一年向公司交1万元。公司同意让吴搞个人承包试点，公司再成立一个城内市政工程队，由吴自己组班子，自己承揽工程业务，财务管理支配、人事配置公司一概不管，经营上由施工队自负盈亏，自己拉队伍。工程队定总产值10万元，以总产值定上交公司利润1.83万元。吴表示同意。1998年3月中旬王主任代表公司与吴使用企业承包合同纸签定了与其他工区、厂处格式、条款相同的承包合同，并且以1997年10月19日为合同签定日期。合同签定后，因某县城并没活干。被告人吴便通过关系到东营市承揽了某公司给东营施工的原造价130多万元的一个大车间。吴招揽了近百名民工，带着儿子、女儿齐上阵，其弟将自己的拖拉机也开到东营工地。1987年上半年工程结算时，吴的施工队完成产值、利润在全公司居第一，公司领导也多次在中层干部会议上表扬吴个人承包的成绩。公司单方面决定吴工程队原定上交公司利费由1.83万元，增至7.52万元。公司党委书记兼经理尹与被告人吴谈了公司的变更意见，并言明公司与吴对超额利润按2比8分成，吴表示同意。这样，公司以口头合同代替了年初签订的书面合同。1987年底，被告人吴某的工程队实际完成产值137.6万元。上交公司利费7.53万元。东营工地完工后，实际纯获利润38.05万元。因会计不知道公司变更合同之事，因而获取利润并没有按照约定分成给被告人，而是将这些利润分几次转入该工地施工建设费用中。由于公司承诺的利润分成没有到手，吴某因儿子患病急需医疗费用，便在2000年9月至11月期间指示会计人员，采取虚列临时工工资、重复报账等手段，提取110，000元存人个人存折上。

　　案例2：

　　被告人朱某，男，41岁，某县国有水泥厂承包负责人。

　　朱某原来是一家国有企业下岗工人，1999年1月个人承包某县水泥厂（小型国有企业）。在发包时，该企业经过评估，有固定资产15万元。没有流动资金，承包人需要自己注入流动资金。承包合同约定，朱某承包3年，每年上交基数分别是10万元、15万元和18万元。完成上交后，超过基数部分归承包人个人所有。合同同时还规定朱某享有用工、决定工人工资福利等权力。朱某承包经营的第一年，完成了上交基数后，盈利4万余元。第二年的年中，朱某发现经营形势明显好于前一年，不仅完成上交的基数没有问题，而且如果兑现合同自己可能会得到可观的利润，担心发包方会不兑现合同，便在2000年9月至11月期间指示会计人员，采取虚列临时工工资、增大损耗和伪造奖金发放单据等等手段，提取9万2千余元存人个人存折上。2001年1月，经双方结算，朱某除完成上交15万元外，仍有盈利7万余元。2001年5月，经人举报，朱某伪造单据冒领9万2千元的事实被查处。县检察院认为，朱某利用承包国有企业的便利条件，在承包到期之前利用职务骗取单位财物9万余元，其行为构成贪污罪。

　　案例3：

　　被告人陆某，女，38岁，原系某国营农场干部。

　　1998年2月，陆某承包了国营农场属下的综合厂，双方约定，承包期限为5年，农场投资70%，陆某投资30%，综合厂的利润陆某按30%提成承包费，其余70%归农场所有。在承包经营的第一年，综合厂创造利润达40万元。陆某与综合厂按协议分配了利润。第二年，综合厂的利润80万元，但双方尚未分配利润。2000年2月，陆某的丈夫，某市财政局局长于某（另案处理）由于受贿被检察机关调查，于某准备外逃，陆为陪同丈夫外逃并筹集路费，利用职务便利，从综合厂中提取了50万流动资金。后二人在边境被抓获。检察院认为，陆某利用职务便利，侵吞国有财产达50万元，其行为构成贪污罪。

　　案例4：

　　被告人马某，男，33岁，原系某国有家用电器公司职员。

　　1998年1月，马某所在的公司进行改制，马某与公司签订了承包协议，约定马某承包该公司的小家用电器部，公司以原小家用电器部的既有产品和资金出资，计80万元，马投入资金40万元，约定所得利润公司与马某按2比1分成，合同期限为3年。马某承包经营后，由于不善管理，小家用电器部连续两年亏损，第一年亏损20万元，第二年亏损30万元。马某感到收回投资无望，于是通过涂改账簿、虚报支出等方法，侵吞单位资金36万元，存到自己在银行的账户上。后单位在财务检查中发现了马的造假行为，将其举报。检察院认为，马某利用职务便利，贪污公款36万元。

　　二、问题

　　对案例 1，存在两种意见：第一种意见认为，吴某构成贪污罪。理由是，被告原来是建筑公司的职工，公司领导了解到吴组织施工有一套，经与其商量同意，决定成立城内市政工程队，并让其个人搞个人承包试点，尽管公司对他组织的施工队，没有分配人员，也没有分配施工机械，但他与公司有签订的合同证明，公司批准让其负责组建施工队，即已正式受委托。吴组建的施工队与建筑公司在行政上具有隶属关系，他与公司签订的承包合同是企业内部承包合同。承包人利用承包之机侵吞公共财物，只要达到数额较大，就应依法追究其刑事责任。吴某在承包施工过程中利用职务之便个人贪污公司款项110，000元，已构成贪污罪。第二种意见认为，被告人吴某不构成贪污罪。理由是，虽然吴某是建筑公司的职工，在表面上看他组建的施工队与建设公司具有行政上的隶属关系，但确定本案是否构成犯罪，是否具有贪污罪的主体资格，关键是看其承包性质来具体加以认定。就本案而言，县建筑公司在1997年10月19日与公司下属4个工区、5个厂处签订了企业内部集体承包合同。公司机械设备及公司工人均已分配到各工区、厂处。经公司正副书记商量确定，同意让吴搞个人承包试点，由被告人自己组班子，自己承揽工程业务，业务管理、财务分配、人员配置公司一概不管，均由吴个人决定，经营上自负盈亏。公司除收取施工队管理费、代交税金之外，其他事均不管。综观全案，吴某承承包本公司的城内市政工程队纯粹属于一个空壳公司。况且，吴某利用公司的城内市政工程队名义承揽工程已向公司上交了超额管理费，吴某占有的工程队超额利润属于个人财产，因而吴某不构成贪污罪。

　　对案例2，也存在两种意见：第一种观点认为，朱某的行为不构成贪污罪。因为朱某没有贪污故意，是采取错误手段提前提取归自己所得的行为，不具备非法占有的目的；第二种观点认为，朱某违反合同规定，将在国有企业经营管理中的财物采取虚报冒领的方法非法占为已有，是利用职务上的便利，非法占有公共财物，符合贪污罪的构成要件，应当按照贪污论处。

　　对案例3，人们对陆某构成贪污罪没有分歧，但对应如何认定贪污数额有不同的看法：第一种观点认为，陆某利用职务便利从承包的企业中提取50万元潜逃，其贪污数额应以50万元定。第二种观点认为，虽然陆某提取50万元潜逃，但根据承包协议，陆某上有30%没有分配的利润提成（计24万），陆某贪污的数额应当从提取的款项减去尚未提成的利润，因此陆某的贪污数额应为26万元（50万元－24万元＝26万元）。

　　对案例4，人们对马某构成贪污罪，并无异议，但在贪污数额的认定上，存在两种意见：第一种意见认为，马某贪污数额应为36万元。因为虽然小家用电器部的资金是双方共同投资，但公司投资占大头，因而其资产的所有制性质应当都是国有，因而马某贪污国有财产36万元。第二种意见认为，既然小家用电器部的资金是双方共同投资，那么马某占有的财产中应有其投资的份额，因而在计算贪污数额时应当按投资比例确定，所以马某贪污数额应当是24万元。

　　综上所述，争议问题的关键在于：

　　1.在“空壳企业”的承包经营中，对承包人侵占单位财物的行为性质应当如何认定。

　　2.在采用“大包干”利益分配方式的承包经营中，对承包人侵占单位财物的行为性质应如何认定。

　　3.在采用按比例分配利润的承包经营中，承包人贪污单位财物，应当如何认定贪污数额。

　　4.在混合投资的承包经营中，承包人贪污单位财物，应当如何认定其贪污数额。

　　三、研讨

　　（一）不同形式承包经营中贪污罪认定的法理分析

　　在国有企业、事业单位的承包中，由于发包方与承包方的合作方式不同，利润分配方式不同，在发生承包人侵占单位财物的情况下，对行为性质以及侵占数额的认定也有所不同。因此，要解决上述问题，必须根据不同的承包方式和利润分配方式，结合刑法有关原理，分别讨论。

　　在经济生活中，承包企业一般有以下几种情况：

　　其一，是“空壳型企业”的承包经营。这种情况是指所谓发包方对承包企业一不投资，二不参加经营管理，三不承担经营风险，企业的生产资料、运营资金全部由承包者筹集，一切经营事务由承包方自行解决，承包方自主经营，自负盈亏，发包方只是按合同收取一定的管理费。这种承包方式名为分包，实质是承包方独资，发包方所发包的企业是什么经营资料都不具备，因而称为“空壳型企业”。

　　在实践中，这种情况往往是因为承包者欲自己出资建立企业，但由于种种原因注册企业的条件不完备或为了争一顶“红帽子”，却以承包的形式挂靠在某一国有单位，并由后者为其办理国有企业的营业执照，作为代价“承包人”向挂靠单位交纳一定的管理费。因此，这种承包经营又称为挂靠型企业。如果承包人在承包过程中利用职务上的便利，侵占企业财产，是否能构成贪污罪呢？要解决这个问题，同样必须回到贪污罪的客体理论。前面已经谈到，贪污罪的客体是复杂客体，包括国有财产的所有权以及公职人员行为的廉洁性。因此，要成立贪污罪，必须国有财产的所有权遭到侵犯，亦即国有财产在数量上蒙受损失。在“空壳型企业”的承包经营中，国有单位作为发包方，一不投资，二不参加管理，三不承担经营风险，只是按合同收取一定数额的管理费，发包方在企业中并无丝毫的投资。按照民法理论，界定财产的所有权，应当遵从“谁投资，谁收益”的原则，既然发包方没有任何投资，自然也就不享受任何收益。所以，承包企业中的全部财产，都是承包者的投资或经营所得，该承包企业是名为国有实质为承包者私有的企业。承包者侵占企业中的财产，只是侵占自己的财产，并没有侵犯国家有财产的所有权，因而不构成贪污罪。从过往实务机关颁发的文件来看，这一观点也是为司法实务所支持的。[1]

　　其二，是个人承包国有企业、事业单位，但根据承包协议，承包方与分配方的利润分配方式是采用“大包干”的形式，即承包者的收入上不封顶，但下不保底，每年必须向发包单位交纳固定金额的利费，其余的利润，在扣除各种税项、职工工资、奖金、公积金、公益金后，全部归承包者所有。但在实践中，承包者往往担心经营情况过好，发包单位会单方面毁约增加上交利费，或者出于其他的动机，在利润分配之前采取各种欺诈方式侵占单位财产。例如，某甲承包国有物资集团下属的五金公司，承包合同规定某甲每年必须向物资集团上交承包金10，000元，结余归己。甲在年中超额上交了承包金，但事后发现，他在承包期间，曾采用另-、重报运费等手段，提取现金7，000归己。那么，对这种情况承包者是否构成贪污罪呢？我们认为，回答问题的关键还在于考察贪污罪的客体是否遭到了侵犯。如果承包者的侵占行为侵犯了国有财产的所有权，其行为构成贪污罪；如果国有财产的所有权没有遭到侵犯，其行为不构成犯罪。在“大包干”的分配形式下，由于国有财产的利益体现在承包者上交的承包利费上，因此我们应当着重考察承包者的侵占行为是否影响到承包利费的上交。换言之，如果承包者已经交纳了应当交纳的承包费或者其侵占的财产根本不影响承包企业交纳承包费，由于国有财产并没有遭受损失，行为人侵占的只是自己应得的财产，因而不构成犯罪。如某甲的案件中，某甲虽然侵占了7，000元，但某甲还是向物资集团上交了应当上交的承包金，因而不构成犯罪。如果承包者侵占企业财产后以企业亏损为由不上交或者少上交承包利费，由于国有财产遭受了损失，承包者侵占的是国有财产，其行为构成贪污罪。

　　其三，是个人承包国有企业、事业单位，根据承包协议，承包者与发包单位按比例分配所得利润。例如，某承包者承包了一家国有木材厂，按照合同规定某承包者应按企业利润总额的50%提成，其余50%归发包单位所有，如果在承包期间承包者利用职务便利，采取欺诈、侵吞等不法手段占有木材厂的财物。这时，承包者的行为是否构成贪污罪呢？解决这一问题，同样必须依据贪污罪的客体理论，我们应当考察国有单位的财产是否遭到侵害。我们认为，应当依据具体情况分别认定：第一，如果承包者的侵占行为是发生在企业结算利润之前，且由于承包者的侵占行为而导致企业利润整体的缩减，则承包者的行为构成贪污罪。因为发包单位的利润提成是按承包企业的整体利润的比例来计算的，整体利润的缩减，必然导致发包单位利润的减少，承包者的行为已构成对国有财产所有权的侵占，因而构成贪污罪。但应当注意的是，在计算贪污数额时，不能单纯以承包者所侵占的财物数额计算，而应当以发包单位实际上损失的利润提成来确定。因为发包单位与承包者是按整体利润的比例来提成的，承包者侵占的财物中，也有承包者应得的部分，在计算贪污数额时，应当从承包者侵占的财物的数额中减去承包者应得的部分。第二，承包者的侵占行为同样是发生在企业结算利润前，但承包者的侵占行为没有导致企业利润整体结算上的缩减（如承包者采取秘密窃取的方式，数额不大，因而没有改变财务账目的数字，不影响利润的结算以及发包单位的提成），由于国有财产没有遭受损失，承包者侵占的依然是自己应得的财产，则承包者的行为不构成贪污罪。第三，承包者的侵占行为发生在经过企业利润结算，确定了双方利润分配之后，发包单位按其所得提成了利润，则承包者的行为不构成贪污罪。第四，承包者侵占承包企业的财产后，因某种原因没有参与利润分配（如携款潜逃），则应当比较承包者侵占的财产与承包者应得的利润。如果承包者侵占的财产少于或者等于其应分配的利润，由于承包者没有参与利润分配，所以承包者所侵占财产在其应得的利润范围内，其行为没有造成发包单位的损失，因而不构成犯罪。如果承包者所侵占的财产多于其应得的利润，可以构成贪污罪。因为承包者比其应得多占有财产，意味着发包单位财产的损失，其行为侵犯了国有财产的所有权。但应当注意的是，不能用承包者所侵占的数额来直接认定承包者贪污的数额，因为承包者没有参加提成，其侵占的数额中有其应得的部分。因此，正确的计算方法应该是将承包者侵占的财产数额减去其应得的利润，所余的数额就是其多侵占的、发包单位所损失的，以此来确定其贪污的数额。如承包者在利润分配前利用职务便利从承包企业中提取了60万元，当年企业的整体利润是100 万元，根据承包合同，承包者应得提成是50万元，因此承包者实际的贪污数额是10万元（60万元－50万元=10万元）。

　　其四，对于发包单位与承包者共同出资的企业、事业单位，承包者利用职务便利，非法占有单位财物的，应当如何贪污数额。如果承包企业完全由国有单位投资的，那么承包企业的全部资产都是国有财产，企业财产的所有权是纯粹的国有性质，因而在认定贪污数额时，不存在任何疑难。问题在于，当承包企业是发包单位与承包者混合出资时，企业财产的所有权既有发包单位的份额，又有承包者的份额，贪污数额应如何确定呢？一种观点认为，应将将承包企业的财产看作一个整体，以投资占多数者的所有权的性质作为承包企业财产所有权的整体性质。如发包单位对承包企业的投资占多数，则承包企业的财产全部视为国有；如承包者对承包企业的投资占多数，则承包企业的财产全部视为私有。在前者的场合，承包者侵占多少就按贪污多少论；在后者的场合，由于财产视为私有，承包者的行为不构成贪污罪，但可以定职务侵占罪。其理由是企业、事业单位是以整体的形式存在和运作的，同时现有资金构成既包括原始资本，也包括利润在内，还有相当一部分将用于支付工资、纳税、提留各项基金等等。因此，除非等到承包关系结束，双方就承包企业进行结算之后，才可能分清那些财产应属于发包单位，那些应属于承包者所有，在经营过程中，对贪污数额不可能按投资的比例进行认定。我们认为，这种做法是不正确的。首先，这种做法漠视的承包企业财产混合所有的性质。既然企业是双方共同出资的，且企业营运后其财产作为一个共同的整体而存在，因而无论是企业财产的哪一个方面，哪一部分，都包含着双方的共同投资。合作的双方也往往是按其投资比例分享利润，承担风险的。因此，承包者利用职务便利所侵占的财产，不但有国有单位的份额，同时也有其本人的份额。忽视了这一事实，而纯粹地根据占多数的投资份额来确定企业资产所有制的整体性质，是典型的以偏概全，不利于正确评估行为的客观危害。其二，这种做法缺乏可行性。当承包者与发包单位的投资份额各占50%的情况下，由于不存在占多数的投资份额，应当如何确定承包企业财产的所有权性质呢？上述观点显然无法解决。我们认为，正确的做法应当是按双方的出资比例计算其贪污数额。既然承包企业是双方投资的，企业的每部分财产都包含了双方的份额，那么就应该按照双方应有的份额确定贪污的数额，亦即应根据所侵占的财产中国有资产的比例来计算贪污数额。如某甲承包某市电子集团（国有）下属的电视机厂，根据承包合同电子集团和某甲的出资分别为40%和60%，某甲在承包期间利用职务之便侵吞电视机厂资产100万元，那么根据双方投资比例，某甲的贪污数额实际上应为40万元。

　　综上所述，我们不难发现，尽管国有企业、事业单位的承包中贪污行为呈现出各种复杂的形态，但解决问题的关键往往在于把握贪污罪的客体。在行为人具备贪污罪主体且利用职务便利侵占承包单位财物的情况下，贪污的认定以及贪污数额的计算，主要取决于国有财产的损失数量。如果国有财产没有损失，即使行为人有利用职务便利侵占单位财物的行为，仍然不构成贪污罪；如果国有财产发生了损失，则损失多少就认定贪污多少。

　　（二）对所举案例的评析

　　最后，我们将结合上述研讨的结论，前面有争议的三个案例进行研析：

　　对案例1，我们认为第二种意见是正确的，被告人吴某不构成贪污罪。因为吴某承包工程队时，建筑公司的所有设备与工人都已分配到各工区、工厂去，整个承包对完全是被告人独资的，建筑公司一不投资，二不参加经营管理，三不承担经营风险，只是每年收取一定的利费。因此，吴某所谓承包的工程队，就是一个“空壳型企业”。正如有论者指出，吴某的行为实质上是个人行为，那些认为吴某是国有建筑公司的人员，承包的企业是国有的营业执照，因而其占有的是公共财产的看法，是只看到了承包合同的形式，没有看到问题的实质。[2]问题的实质在于吴某的行为并没有侵犯贪污罪的客体。吴某利用职务便利侵占的财产，都属于吴某所有，建筑公司并没有丝毫的损失，亦即国有财产的所有权没有受到侵犯，不具备贪污罪的客体，因而吴某不构成贪污罪。

　　对案例2，我们认为第一种观点是正确的，朱某的行为不构成贪污罪。关键仍在于朱某的行为没有侵犯贪污罪的客体，主观上也没有贪污罪的故意。朱某与发包方在承包合同中约定，每年上交基数分别是10万元、15万元和18万元，完成上交后，超过基数部分个人归承包人个人所有，朱某采取的是“大包干”的合作方式。正如有学者指出的那样，合同只规定了承包人上交基数，对于完成上交后的盈利部分全部归承包人个人所得，实际上就是约定了承包人个人所有财产的范围。[3]事实上朱某也确实按照承包合同向发包单位上缴了利润。朱某之所以伪造单据冒领单位存款，完全是因为他误以为发包方会不兑现合同。一方面，发包单位获得了其应得的利润分成，国有财产没有损失，朱某所侵占的财产属于其个人的财产范围，贪污罪的客体没有受到侵犯；另一方面，朱某缺乏非法占有的目的，他只是以错误的方式获得其应得的利润分成，不具备贪污罪的主观要件，不能因为客观上存在虚报冒领的事实就推定行为人具有贪污故意。

　　对案例3，我们认为第二种意见是正确的。根据陆某与国营农场的承包协议，陆某可以从综合厂的利润中提成30%，其余70%归农场所有。可见，陆某与农场签订的承包协议属于承包者与发包单位按比例分配所得利润的承包经营。根据第二年综合厂的利润，陆某应得24万元。但是在利润分配前，陆某为陪同其丈夫外逃，急需路费，情急之下，从综合厂提出了 50万资金。陆某的情形，应当属于前面讨论的按比例分配所得利润的承包经营中的第四种情况，即承包者侵占承包企业的财产后，因某种原因没有参与利润分配。由于陆某侵占承包企业财产的数额超过了其应分配的利润，因而其行为构成贪污罪，但贪污数额的计算应当是将其侵占的财产数额减去其应得的利润，即50万元减去其应得但尚未分配的利润24万元，所以陆某贪污的数额是26万元。

　　对案例4，我们认为第二种意见是正确的。由于小家用电器部是电器公司与马某共同投资，因而该承包形式属于发包单位与承包者共同出资的承包形式。我们已经讨论过，对于这种混合出资的承包形式，以出资份额的占多数者的所有权的性质来确定贪污数额是不科学的，正确的做法应当是按双方的出资比例来计算其贪污数额。在本案中，马某与电器公司的投资比例为1比2，因而在小家用电器部的资产中，有1/3是属于马某本人的，2/3是属于电器公司的。据此，马某侵占的36万元中，马某本人的份额为12万元，只有24万元是属于电器公司的，因此，马某贪污的数额应为24万。