浙　江　省　宁　波　市　中　级　人　民　法　院
刑　事　判　决　书

(2002)甬刑初字第10号

　　公诉机关浙江省宁波市人民检察院。
　　被告人励勤学，曾用名励大局，男，1971年6月19日出生，汉族，浙江省象山县人，小学文化，原系北京宁象服装有限公司法定代表人，家住象山县新桥镇东溪村。因本案于2001年4月24日被象山县公安局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于象山县看守所。
　　辩护人吕运来，浙江之星律师事务所律师。
　　被告人吴爱妹，曾用名吴敏，女，1957年10月15日出生，汉族，浙江省象山县人，初中文化，无业，家住浙江省湖州市梅峰乡上堡村。因本案于2001年2月9日被浙江省绍兴市公安局越城分局刑事拘留，同年3月19日被逮捕。2001年5月25日被移送象山县公安局并案处理。现羁押于象山县看守所。
　　辩护人黄永顺，浙江象港律师事务所律师。
　　辩护人吴炳星，退休干部，系吴爱妹之父。
　　浙江省宁波市人民检察院以(2001)甬检刑诉字第210号起诉书指控被告人励勤学犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、被告人吴爱妹犯合同诈骗罪，于2002年1月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员俞曦、代理检察员史佩君出庭支持公诉。被告人励勤学、吴爱妹及其辩护人吕运来、黄永顺、吴炳星到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　浙江省宁波市人民检察院指控，1998年8月至2000年12月间，被告人励勤学单独或伙同被告人吴爱妹，以非法占有为目的，分别以上海凯铭贸易发展有限公司、上海远企贸易有限公司、北京宁象服装有限公司、上海欧曼贸易有限公司的名义，与象山全红针织厂、上海震新服饰有限公司、浙江绍兴越酋制衣有限公司、浙江余姚市金鹤针织制衣公司签订文化衫制作或购销合同，在签订或履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，计价值人民币176万余元。其中，被告人吴爱妹参与骗取财物价值126万余元。两被告人的行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人励勤学起主要作用，系主犯；被告人吴爱妹起辅助作用，系从犯。被告人励勤学还以非法占有为目的，利用中国银行长城卡和中国农业银行多穗卡恶意透支，金额计人民币52，246元，造成银行利息损失计人民币53，771元。其行为又构成信用卡诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百九十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条之规定，分别予以判处。
　　被告人盛勤学辩解，起诉书指控其以上海凯铭发展有限公司的名义，骗取象山全红针织厂文化衫一节，其没有诈骗的故意，将文化衫拉到象山是为了重新包装；其实施诈骗，吴爱妹不知道；其所持信用卡透支是事实，但催告书没有收到；请求从轻处罚。其辩护人对起诉书指控被告人励勤学的行为构成合同诈骗罪和信用卡诈骗罪没有异议。但提出辩护意见认为，起诉书对被告人励勤学骗取象山全红针织厂文化衫的指控，被告人励勤学的辩解比较符合事实，其没有诈骗同村人的故意，属民事上的合同欺诈；合同的主体都是单位，本案应定单位犯罪；信用卡诈骗的数额不应计算利息。被告人吴爱妹辩解，其没有与励勤学共同犯罪，其不知道励勤学在诈骗。其第一辩护人提出辩护意见认为，吴爱妹不构成合同诈骗罪，理由有:本案涉及的合同诈骗是单位犯罪，吴爱妹不是单位的法定代表人，在签订合同时无决定权，对货物的销售、钱款的分配均无权决定，其也不应当是直接责任人员；没有共同诈骗的故意，其主观目的是为了追回借款；其行为客观上为励勤学的犯罪行为起到了一定的帮助作用，但实施诈骗之前，没有共同预谋，只是盲目听从励勤学的安排，其分到的钱应认定为违法所得，退赔也是应该的，但不能说是诈骗。吴爱妹的第二辩护人认为，吴爱妹犯罪的原因是励勤学向其借款20余万元未还，要收回借款是其目的和出发点；案发后，亲属筹集21万元交给绍兴市越城公安分局；属初犯；请求从轻处罚，并能适用缓刑。
　　经审理查明:
　　2000年4月至11月间，被告人励勤学结伙被告人吴爱妹，以借用他人注册的公司或被告人励勤学注册的公司名义，与上海震新服饰有限公司、浙江余姚市金鹤针织制衣公司、浙江绍兴越酋制衣有限公司签订文化衫购销合同，被告人励勤学与被告人吴爱妹在依合同取得货物后，将货物销售，而拒不向供货方支付货款。具体事实如下:
　　1．2000年4月14日，被告人励勤学指使吴爱妹等人，以上海远企贸易有限公司的名义与上海震新服饰有限公司签订了9000打全棉文化衫的购销合同，计价值702，000元。合同约定:“需方先付给供方3万元定金，货交清后凭仓单5天付款。”合同签订后，上海震新服饰有限公司收到了3万元定金及2万元预付款，并按合同约定，将货物送到指定的仓库。此后，上海震新服饰有限公司多次派人催讨货款未得，同年5月底，当再次去催讨货款时，发现上海远企贸易有限公司已人去楼空。被告人励勤学联系好买主后，指使被告人吴爱妹将该批文化衫送到宁波市销赃，赃款由被告人励勤学独得。
　　证明上述事实的证据有:
　　(1)上海震新服饰有限公司控告书，证明该公司被上海远企贸易有限公司骗去全棉漂白文化衫9000打，计价值702，000元的事实。
　　(2)工矿产品购销合同，证明上海震新服饰有限公司与上海远企贸易有限公司签订合同的事实。
　　(3)李桂兰证言、周再林证言，证明上海震新服饰有限公司文化衫被骗的经过。
　　(4)施芝萍证言，证明其曾在上海远企贸易有限公司工作，文化衫收到后，励勤学和吴爱妹就不来上班了，后因欠物业公司房租，该公司就关门了。
　　(5)被告人励勤学、吴爱妹对各自实施的犯罪行为均供述在卷。
　　2．2000年6月，被告人励勤学与浙江余姚市金鹤针织制衣有限公司的楼金辉谈妥后，指使被告人吴爱妹以上海欧曼贸易有限公司进口贸易部的名义与浙江余姚市金鹤针织制衣有限公司签订了2800打全棉文化衫购销合同，价值计人民币243，600元。浙江余姚市金鹤针织制衣有限公司按照合同约定收取了3万元定金，并交付了货物。浙江余姚市金鹤针织制衣有限公司多次派人催讨货款未得，后来发现对方公司已关门，两被告人也不知去向，即向公安机关报案。被告人励勤学将骗得全棉白色文化衫2800打销赃给象山籍人陈建青、陈云连，得赃款计人民币12万元，由励勤学独得。
　　证明上述事实的证据有:
　　(1)楼金辉证言，证明2000年6月，2800打文化衫被上海欧曼贸易有限公司进出口贸易部的励勤学骗去的经过。共交付文化衫2800打，总价值243，600元，收了3万元定金，实际损失213，600元。
　　(2)陈建青证言、陈云连证言，分别证明励勤学将2800打文化衫卖给其的事实。
　　(3)商品购销合同书，证明余姚市金鹤针织制衣有限公司与上海欧曼贸易有限公司进出口部签订购销文化衫合同的事实。
　　(4)上海欧曼贸易有限公司工商登记情况，证明该公司的法定代表人系高少美。
　　(5)余姚市申请换开增值税专用发票凭证，证明余姚市金鹤针织制衣有限公司销售给上海欧曼贸易有限公司文化衫的数量为2800打。
　　(6)两被告人对各自实施的上述犯罪行为均供述在卷。
　　3．2000年11月21日，被告人励勤学注册设立了北京宁象服装有限公司。同年12月7日，被告人励勤学指使被告人吴爱妹以北京宁象服装有限公司的名义，与浙江绍兴越酋制衣有限公司签订了购销9000打全棉白色文化衫的合同，合同金额计人民币567，000元。合同约定:“买方先付4．5万元定金，货交清后，卖方须带增值税发票及买方开具的进仓单、检验书，五个工作日结款。”浙江绍兴越酋制衣有限公司收取4．5万元定金并货物交付后，派人去北京宁象服装有限公司结货款，发现该公司已人去楼空。两被告人将该批文化衫销赃至浙江义乌一市场，得赃款人民币356，000元。被告人吴爱妹分得11万元，余款由被告人励勤学分得。
　　证明上述事实的证据有:
　　(1)周强证言，证明吴爱妹打电话要求订购9000打文化衫，以北京宁象服装有限公司名义签订的，订合同时付了4．5万元，当货按合同发到指定的上海外贸解放岛储运公司后，去结货款时，北京宁象服装有限公司已人去楼空。
　　(2)孙关木证言，证明其去北京宁象服装有限公司结货款时，发现该公司已人去楼空的事实。
　　(3)王建根证言、虞忠华证言，证明分别有一男一女要其将文化衫从上海外贸仓库拉到宁波，最后，其将货拉到了宁波市镇海区骆驼镇的事实。
　　(4)刘信阳证言，证明吴爱妹对其称，有一批抵债的货物需要找地方放一下，后放在镇海工艺品厂的事实。
　　(5)丁建刚证言、王建华证言，证明有一男一女在义乌宾王市场将一批文化衫卖给其，男的自称徐静，是宁波市外贸公司经理，女的是科长。谈妥以每打49．5元成交。经对照片辨认，一男一女系励勤学和吴爱妹。
　　(6)王少卿证言，证明其曾在北京宁象服装有限公司工作，后来其去上班时碰见了孙关木，励勤学他们已经搬走了。
　　(7)售货合同、收款收据，证明绍兴越酋制衣有限公司与北京宁象服装有限公司签订购销9000打文化衫的合同，价值计人民币567，000元；及收取4．5万元定金的事实。
　　(8)企业法人营业执照，证明北京宁象服装有限公司于2001年11月21日设立，法定代表人励勤学。
　　(9)出库单、入库单，证明北京宁象服装有限公司收到9000打文化衫的事实。
　　(10)绍兴市公安局越城区分局暂扣款物登记单、发还物品清单，证明公安机关暂扣吴爱妹117，953．50元、吴爱妹的亲属代为退赔的21万元，均已发还给绍兴越酋制衣有限公司。
　　(11)两被告人对各自实施的上述犯罪行为均供述在卷。
　　综上，被告人励勤学伙同被告人吴爱妹采用与他人签订合同的方法，诈骗他人财物价值计人民币1，512，600元，除支付少量的预付款、定金12．5万元外，实际非法占有财物价值计人民币1，512，587．5元。其中，被告人吴爱妹分得11万元赃款外，其余均由被告人励勤学分得。案发后，公安机关共追回赃款计人民币157，900余元，吴爱妹亲属代为退赔人民币21万元。均已由公安机关发还给受害单位。
　　1997年8月间，被告人励勤学采用多次提现和消费的手段，从其申领的中国银行长城卡中透支12，154元。经发卡银行催讨仍不归还。
　　1997年10月至11月间，被告人励勤学采用多次提现和消费的手段，从其申领的中国农业银行金穗卡中透支40，092元。经发卡银行多次催讨仍不归还。
　　证明上述事实的证据有:
　　(1)中国银行、中国农业银行象山县支行报案报告，分别证明励勤学申领的长城卡和金穗卡透支，及经催讨均未归还的事实。
　　(2)人民币长城卡申请表、中国农业银行信用卡申请表，分别证明励勤学申领长城卡、金穗卡的事实。
　　(3)中国银行象山支行出具的透支户催讨记录、中国农业银行象山县支行催告函，分别证明发卡银行催讨透支款的事实。
　　(4)中国银行信用卡账户交易历史表、中国农业银行象山县支行信用卡部账户发生明细表，分别证明信用卡持有人励勤学透支的事实。
　　(5)被告人励勤学对上述事实供认不讳。
　　另经查明，起诉书指控被告人励勤学以上海凯铭发展有限公司的名义，骗取象山全红针织厂文化衫，价值461，250元一节。被告人励勤学在支付10．5万元预付款而收到全部货物后，口头答应在1998年10月10日或11日支付货款，但其尚未将货物销售，而于同年10月7日被公安机关扣押并发还给象山全红针织厂。故公诉机关指控被告人励勤学非法占有该货物的证据不足，本院不予确认。被告人励勤学及其辩护人对此提出的辩护意见予以采纳。
　　本院认为，被告人励勤学为主策划伙同被告人吴爱妹，在与他人签订合同后，以支付部分货款或定金为诱饵，骗取全部货物后，以低价销赃并予以非法占有他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。其行为给受害单位造成重大损失，情节特别严重，依法应予严惩。被告人励勤学还以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支数额达62，246元，在收到发卡银行的催收通知后仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予二罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。在合同诈骗犯罪中，被告人励勤学起策划和指使作用，并占有了大部分犯罪所得，系主犯。被告人吴爱妹受励勤学聘用，在励勤学指使下，帮助励实施犯罪，系共同犯罪的从犯，且被告人吴爱妹的亲属积极代为吴爱妹退赔，依法予以减轻处罚。两被告人的辩护人均提出本案两被告人实施的合同诈骗系单位犯罪。经庭审查明，被告人励勤学挂靠或设立每一家公司的时间短，在诈骗得手后，即人去楼空，且其虽设立公司或挂靠他人的公司，但均以实施犯罪为主要活动，且犯罪所得予以个人私分，依法不能认定为单位犯罪，辩护人对此提出的辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。被告人吴爱妹的第一辩护人提出的吴不构成合同诈骗罪的辩护意见，理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百九十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下:
　　一、被告人励勤学犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币10万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币2万元。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币12万元。(罚金自判决生效之日起30日内缴纳)。
　　二、被告人吴爱妹犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2001年2月9日起至2006年2月8日止；罚金自判决生效之日起30日内缴纳)
　　三、被告人励勤学、吴爱妹犯罪所得继续予以追缴。
　　如不服本判决，可接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　柯亦武 　
代理审判员　孟建平 　
人民陪审员　赵宝章 　

二○○二年一月三十一日

书　记　员　万人赞(代)