也谈“共同强奸中一人既遂、一人未遂是否属于轮奸？”
导读：
被告人温某、邓某均为在校高三学生。某日晚，二人下了晚自习，去网吧玩游戏。看到校友李某某（女）也在上网，遂上前搭讪，并要到了李某某的QQ号码。之后二人开始上网。大概十一点半，李某某下线，温某见李某某独自一人，便生邪念。温某告诉邓某，说李某某漂亮，又独自一人，想与李某某发生性关系，邓某说好。于是，二人尾随李某某到一偏避处，温某捂住李某某的嘴巴，强行将李某某拖到二人在附近的租住屋里。温某强行脱掉李某某的衣裤，欲与李某某发生性关系，李某某不肯。温某就威胁李某某，要是不从，就叫一伙同学来强奸她。李某某被迫与温某发生了性关系。温某实施强奸后，邓某扑倒在李某某身上欲行强奸，但因精神太紧张等自身原因而未得逞。
[分歧]
对被告人温某、邓某共同强奸李某某的行为构成强奸罪没有异议，但在一人既遂一人未遂的情况下，能否认定具有轮奸情节，即能否成立结果加重犯的问题存在三种不同意见。
第一种意见认为，温某、邓某的行为不能认定具有轮奸情节，只能认定温某、邓某二人属于强奸罪的一般情形的共犯，不能成立“二人以上轮奸”的强奸罪的结果加重犯。
第二种意见认为，温某、邓某的行为符合轮奸的构成要件，但不应对全案以强奸既遂处理，而应认定温某的行为属于强奸既遂，邓某的行为属于强奸未遂。
第三种意见认为，本案中温某、邓某的行为符合轮奸的构成要件，属于“二人以上轮奸”的情形。
[管析]
袁秀珍同志认为温某、邓某的行为符合轮奸的构成要件，属于“二人以上轮奸”的情形，笔者不同意该观点，认为温某、邓某的行为符合强奸罪的构成要件，但在刑罚上温某按轮奸既遂处理，而邓某则按轮奸未遂处理，理由：
1、轮奸不能根据共同犯罪“一人既遂，全体既遂”的原则来认定。轮奸只是强奸罪的加重情节，而不是基本罪，共同犯罪“一人既遂，全体既遂”的原则仅适用于认定基本罪是否既遂，而不能适用加重情节的认定。试想，如果轮奸适用该原则，那所有的二人以上犯强奸罪的罪犯都构成轮奸，包括协助他人强奸的罪犯，因为一人强奸既遂，那协助犯也构成强奸罪，由此便构成轮奸情节，这显然有违罪行法定原则。
2、轮奸不属于结果加重犯，而应属于情节加重犯。结果加重犯是指行为人实施了某种具体犯罪行为，由于发生了超过基本罪构成结果的更为严重的结果，而刑法对该重结果规定了更重的法定刑的犯罪形态。笔者认为，轮奸被列为强奸罪的加重情节，不是因为轮奸造成的结果比一人强奸的结果更严重，轮奸与强奸的结果都是妇女被强奸，而是因为轮奸具备二人以上在同一时间、同一地点对同一名被害妇女实施强奸行为的情节，该情节对妇女、幼女造成的危害程度及危害结果比一般强奸行为更为严重，给妇女、幼女的身心健康造成更大的危害，更具社会危害性，
3、轮奸属于情节加重犯，只要罪犯具有实施强奸的共同犯罪故意，亦在同一时间、同一地点对同一名被害妇女实施强奸的行为，即构成轮奸。但情节加重犯就其结果来看具有两种犯罪状态，一种是既遂，一种是未遂，具有加重情节而无结果的是情节加重犯未遂，具有加重情节且有结果的是既遂。
综上，结合案情温某、邓某应是共同犯罪，虽然温某既遂邓某未遂，但根据共同犯罪“一人既遂，全体既遂”的原则，邓某也应认定为强奸既遂。刑罚方面，温某、邓某具备二人以上在同一时间、同一地点对同一名被害妇女实施强奸行为的情节，即具备“二人以上轮奸”的情节，因温某强奸既遂，应按该情节加重处罚；邓某本人强奸未遂，应按该情节未遂处罚。何庆
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