5.拿彼范冰冰说事抗辩不实

　　•案情•

　　2007年9月，北京当代女子医院在未经范冰冰同意的情况下，在百度搜索引擎的新闻栏目发布广告 “北京当代女子医院范冰冰整容暑期特别奉献”，点击后进入“北京当代女子医院首页>妇科频道>妇科炎症>经期前后三天不宜游泳”页面。范冰冰认为，该院为其商业利益，在未经任何授权的情况下，利用原告的影响，在互联网上擅自捏造原告整容这一虚假情况，进行整容医疗广告宣传，不仅严重侵害了原告的合法权益，更严重误导公众，造成了极其不良的社会影响。原告向北京市东城区法院起诉，请求法院判令被告撤销侵权广告，公开道歉、消除影响，赔偿精神抚慰金120万元。诉讼中，被告搬出一个河北籍范冰冰，说医院是为此人做的整容，但经查实，原告发现被告侵权为2007年1月，而被告给河北范冰冰整容的时间为2008年5月，且当代女子医院没有证据证明其网页中登载的范冰冰是河北范冰冰。

　　法院一审认定，被告在未经原告本人同意的情况下，在其网站登载“范冰冰整容暑期特别奉献”等内容，并转载有关范冰冰做过整容手术的文章，擅自使用原告的照片，构成对范冰冰的名誉侵权，判决赔偿范冰冰精神损害抚慰金10万元。

　　•点评•

　　诉讼过程就是攻防的过程。原告提出诉讼请求被告承担责任，就是进攻;被告进行答辩抗辩责任成立，就是防御。攻防的结果，就是败诉或者胜诉。诉讼攻防胜诉的法宝，不在于狡辩和行贿，而在于事实和法律的确切依据。在本案中，范冰冰的进攻是有力的，因为她提供的证据是真实的，提供的法律依据也是准确的。面对进攻，本案被告有权进行防御。诉讼防御跟军事防御一样，有积极防御和消极防御之分，只不过诉讼中的消极防御更加消极，就是不予抗辩，坐等原告的进攻出错，等待原告进攻的自行瓦解，山高地险，攻不上来还不得跑吗?诉讼中的积极防御，就是提供证据和法律依据进行抗辩，类似于军事上的出击。本案被告采取的是积极防御，手段是以此范冰冰不是北京范冰冰而是河北范冰冰。河北范冰冰确实也在被告处进行整容，但是被告使用北京范冰冰做广告是在2007年，而为河北范冰冰做手术是在2008年，时间上风马牛不相及啊!被告出击是出击了，但扔出去的手榴弹是假手榴弹，刺杀的步枪是橡皮刺刀，没有防御能力。在军事上，这样的积极防御是找死，在诉讼中这样的抗辩是狡辩。因而，本案被告的败诉不是在情理之中吗?

　　还是范冰冰演过的电影《手机》里的那句台词说得好啊：做人要厚道!尽管在诉讼中当事人不一定必须厚道，但总不要说假话吧?否则等着的结果就是败诉。

　　6.成都：共同危险行为抑或违反安全保障义务

　　•案情•

　　2007年10月8日，王某乘坐一轿车在四川成南高速公路上向成都行驶。当行至23公里处时，被从高速路立交桥上落下的一块鹅卵石击穿挡风玻璃，击中王某左侧胸部，致左胸大片挫伤伴表皮剥脱、主动脉破裂，失血性休克死亡。经查，事发高速路上的天桥两侧设有实心水泥护栏，紧靠两侧护栏外侧安置有防抛网。公安机关经侦查，确认当天黄某等三名小学生攀爬事发天桥西侧中段水泥护栏，趴在防护网和广告牌上，比赛看谁扔的石块能击中通行的车辆，往高速路抛掷石块击打往成都方向行驶的车辆，其中一块鹅卵石击中王某致死。公安机关以黄某等三人未满14周岁，属于无刑事责任能力人为由，撤销三人以危险方法危害公共安全一案。王某的近亲属向法院起诉，追究四川成南高速公路有限责任公司和三名致害人及其监护人的侵权责任，承担连带责任。

　　成都市武侯区法院认为，事发天桥不存在质量瑕疵，成南公司也尽到了相应管理义务，对其要求不能过苛，不构成侵权责任。黄某等三小孩在横跨高速公路的天桥上玩耍，故意向高速路上行驶的车辆投掷石块，造成王某在乘车过程中被石块击打而死的严重后果。虽然三人中究竟是谁投掷的石块造成此后果无法确认，但确系其中一人，符合共同危险行为的基本特征，故认定黄某等三人为共同危险行为人，判决该三人的六名监护人对共同危险行为造成的损害后果承担连带赔偿责任，赔偿原告精神损害抚慰金、死亡赔偿金、丧葬费等共计246979.40元。

　　•点评•

　　本案争执的焦点在于高速公路管理机构是否应当与共同危险行为人一起承担侵权连带责任。

　　确定高速公路管理机构承担侵权责任，必备的条件是高速公路管理机构对于损害的发生未尽安全保障义务，具有过失，否则就不承担侵权责任。在本案中，高速公路管理机构在管理高速公路过程中，没有疏于安全保障义务，没有过失，如果责令其承担侵权责任，则有失公平，违反侵权责任法过错责任原则的宗旨。

　　造成本案受害人死亡的直接原因，是三个未成年被告的共同危险行为。是由于三个未成年人父母的管教不周，使他们攀爬高速公路防护网投掷石块取乐，造成受害人死亡的后果。这一后果尽管不是三个未成年人全体行为所致，而是其中一人所致，但不能判明究竟谁是真正的加害人，因此，构成共同危险行为的侵权责任。对此，法院判决三个未成年加害人的监护人承担连带赔偿责任，是完全符合法律规定的。法院在原告起诉不同被告，案情比较复杂的情况下，抽丝剥茧，确定真正的侵权原因，准确确定侵权责任，适用法律是成功的，也是公平的。

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　　7.重庆：天降叉棍致害无法查清加害人

　　•案情•

　　2008年11月某日上午11点，重庆市高新区某建材市场对面马路上，21岁的袁正敏和丈夫凌勇正守在自己的百货摊前，一根晾衣服用的叉棍突然从临街楼上落下，正好插入袁正敏的头部。叉辊长约半米，整个“Y”字形铁叉已经陷入头颅内。医院急救车赶到现场后，医生将叉棍的竹竿部分取下，只剩下铁叉留在头中，将袁正敏送至医院。经抢救，袁正敏脱离生命危险，但伤害严重，正在康复之中。事发后，派出所民警赶到事发地，封锁现场并提取证据，刑侦技术部门经过多次比对，无法找到破案线索，无法确定肇事人。自袁正敏受害后，肇事者一直未露面。凌勇代理受害人向法院起诉，将涉嫌肇事的渝州新城2号楼97户共计126名业主集体告上法庭，请求赔偿。所有被告无不惶恐，召集“应急维权大会”，奉劝肇事者主动投案，其他业主相互支招寻求证明自身无责的证据。目前案件正在审理之中。

　　•点评•

　　这是典型的高空抛掷物、坠落物致人损害的侵权责任，争执的焦点是究竟维护哪一方当事人的公平。

　　最早的这类案件也是发生在重庆，一座高层建筑物上抛下一个烟灰缸，致伤楼下过路人，法院判决该栋建筑物有可能造成损害的20余户对受害人承担连带赔偿责任。而稍后，济南市一妇女被楼上抛下的菜板击中致死，向法院起诉该楼56户居民请求赔偿，被法院驳回。两种判法，各自都有道理，都有人支持和反对，无论支持者还是反对者都强调的是公平，但立场却不同。在制定《侵权责任法》的过程中，对于该不该规定这种侵权行为，如何规定具体规则，也是两种立场态度鲜明。如果基于受害人得到救济的公平，则认为受害人的损害应当由可能造成损害的人共同承担;如果基于承担责任人的公平，则没有证据证明大多数人是致害人，令其承担责任，更加不公平。在不断的讨论中，意见比较集中，倾向于在侵权法中规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，为了保护受害人的合法权益，依据公平责任，由可能造成损害的建筑物使用人承担补偿责任，而不是确认为侵权责任，更不是连带赔偿责任。这样的规则，是要突出受害人的公平，使受害人的损害能够得到救济。我选择这个案件进行点评，正是为了说明这个立法中的意见，

　　我在德国、荷兰等国家考察这个侵权行为时，他们的法官和学者都表示惊讶，理由是住在高楼上的居民怎么可以如此不负责任?相比之下，我们的国民是否素质还有待于进一步提高呢?应当特别告诫的是，肇事者应当勇于承担责任，不要把自己过失所造成的损害推脱给他人为你负担!

　　8.北京：“驴友”自冒风险索赔无理由

　　•案情•

　　2007年3月6日，郝某、张某在网站论坛上发贴，约定于3月10日组织一次由网友自愿报名参加的野外登山活动，公布了活动路线、集合时间、地点及相关注意事项，并声明“本次活动为非营利自助活动。户外活动有一定的危险性和不可预知性。参加者对自己的行为及后果负完全责任。领队组除接受大家监督、有责任控制费用和公开帐目外，不对任何由户外运动本身具有的风险以及往返路途中发生的危险所产生的后果负责。如在活动中发生人身损害后果，赔偿责任领队组不承担，由受损害人依据法律规定和本声明依法解决”。孙某自愿报名参加。在活动中，原定路线有所变更，行走时间大大超出了原计划，一直持续到当天午夜，不间断行走超过12小时。孙某突然出现虚脱症状，后经多方抢救无效死亡，法医鉴定为系由于寒冷环境引起体温过低，全身新陈代谢和生命机能抑制造成死亡。孙某的父母起诉，以郝、张组织行为导致孙某死亡，具有明显过错为由，要求郝、张及网络公司连带赔偿各种损失40余万元。

　　海淀区法院认为，组织者郝、张不具备对环境的控制能力和管理责任、不承担保障人身、财产安全的经营者义务、出现意外后也履行了必要的救助义务，判决驳回原告的全部诉讼请求。孙某父母不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉。2008年11月，一中院判决认为，孙某所受损害的发生，原因在于自助式户外运动本身所具有的自然风险及受害人自身的身体状况，组织者郝、张对此并无过错，不应承担侵权损害赔偿责任，故维持一审法院驳回原告诉讼请求的判决。

　　•点评•

　　“驴头”、“驴友”索赔案，我在2006年曾经点评过广西法院判决的一个案件。在那个案件中，法院判决“驴头”承担主要责任，死者承担次要责任，其他“驴友”承担适当责任。我认为那个案件的判决是不正确的，因为它不符合侵权法“自冒风险”规则的要求。什么叫做自冒风险规则?就是行为人明知所要参加的活动存在风险，仍然冒险参加，造成损害，无权就其损害请求其他相关人承担损害赔偿责任。例如，在美国的棒球比赛中，经常将球击到观众席甚至场外，造成观众或者场外其他人人身损害。这是好球!受害人因此而索赔，均被法院驳回，理由就是自冒风险。“驴头”、“驴友”自助冒险或者自助探险活动本身就存在风险，有可能受到损害，本案的发起人甚至公开了免责声明。孙某自愿参加自助风险游，应视为接受免责声明，这就是自冒风险。其间发生危险，造成损害后果，应当根据自冒风险规则，免除其他组织者及参与者的责任。当然，如果组织者或者其他参与者对于损害的发生有过失，则另当别论。如果没有过失，不得责令其承担责任。只有这样，才能够体现民法和侵权责任法的公平。否则，自冒风险，却在危险发生之时责令无过失者承担侵权责任，与民法和侵权责任法的公平原则相悖，显然不妥。因此，本案一审和二审判决理由充分，是一个经得起考验的判决。