一、建筑施工行为是加工承揽行为，不属于专属管辖

　　解释第24条原文：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”

　　理由：依据民诉法34条(因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖)，合同法286条(优先受偿)，264条(加工承揽)及287条(适用加工承揽)的规定。结论：在建筑过程中的“建筑物”不属于不动产。

　　“施工行为地”理解为：承包人投入人力、物力、财力的施工过程，除了工程所在地外，人力、物力、财力的来源等均可作为施工行为地。

　　意义：1、排除地方保护主义负面影响，有利于解决政府拖欠工程款问题(合同法286条，留置优先受偿);2、对选择第三地仲裁创造了条件;

　　诉讼管辖地可能为：

　　(1)建筑物所在地

　　(2)被告所在地

　　(3)原告所在地(如需要垫资，而垫资行为发生在原告所在地)(4)施工材料加工地：如需要加工钢屋架。屋架加工地为诉讼管辖地

　　(5)大型建材买卖合同、周材租赁协议等均可以作为诉讼管辖连接点

　　(6)与施工行为有其他联系地方：如果实行勘察设、计施、工总承包方式时，可能与建筑物所在地不一致。

　　对策：针对发包方(开发商等)当发生拖欠工程款后，为了避免异地起诉及应诉，应主动以工程质量、工期延误为由在当地起诉，占据诉讼管辖主动。当然对执行程序也要进行研究。

　　注意：《建筑法》、《建设工程质量管理条例》及司法解释的适用范围

　　二、审计与审价：解释共28条，有16条与造价有关，57%比例。工程款分为：预付款(解释24条)、进度款(解释26条)、结算款(解释33条)、签证款、保修金五种。

　　定义：

　　审计是指国家行政主管机关对基本建设项目的投资效益、投资质量、投资过程包括工程造价实行监督、评价，是政府行政行为。

　　审价是指工程项目通过竣工质量验收合格之后，建设单位和施工单位依据合同、国家定额及工程有关资料，在办理工程价款结算之前所做的审查、核对工作，是对建筑产品价格的认定和对工程结算价款的确定，是民事行为。

　　审价原则：

　　固定价额不鉴定原则(22条)：固定总价、固定单价：固定范围之外的按照第16条、19条结算。

　　审价只审有争议部分原则(23条)：争议范围无法确定或双方同意全部鉴定的可以全部鉴定。

　　审计与审价的适用：

　　法律依据：2001年4月2日(2001年民一他字第2号函)最高人民法院在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确定的工程价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何运用法律问题的电话答复意见》内容为：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为决算依据或者合同约定不明确、合同无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

　　案例：某百货公司移民迁建工程

　　三、如何理解“实际施工人”

　　1、司法解释第4、25、26条三处使用了“实际施工人”概念;

　　2、实际施工人与总承包人、分包人是并列的，不应该与总承包人、分包人重复;

　　3、实际施工人产生的前提必须是无效合同的承包方，如果是有效合同，则属于合法施工人;

　　4、实际施工人包括三类：

　　(1)借用其他企业资质的实际施工人(也叫没有资质的实际施工人：包括施工企业、施工队、包工头、农民工);

　　(2)违法分包合同中违法分包承包人;

　　(3)转包合同中的转承包人;

　　但不包括劳务承包人。(解释第7条)

　　四、合同无效与行为无效

　　1、合同无效情形(解释第1条)：

　　(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的(注意超越资质可以补正，没有资质不可以补正，承包后被降级);

　　(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

　　(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　A、必须进行招标范围：(法规名称：工程建设项目招标范围和规模标准规定，2000年5月1日，国家发改委3号令)

　　关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：

　　(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;

　　(二)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;

　　(三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;

　　(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;

　　(五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;

　　(六)生态环境保护项目;

　　(七)其他基础设施项目。

　　关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

　　(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目;

　　(二)科技、教育、文化等项目;

　　(三)体育、旅游等项目;

　　(四)卫生、社会福利等项目;

　　(五)商品住宅，包括经济适用住房;

　　(六)其他公用事业项目。

　　使用国有资金投资项目的范围包括：

　　(一)使用各级财政预算资金的项目;

　　(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;

　　(三)使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。

　　国家融资项目的范围包括：

　　(一)使用国家发行债券所筹资金的项目;

　　(二)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;

　　(三)使用国家政策性贷款的项目;

　　(四)国家授权投资主体融资的项目;

　　(五)国家特许的融资项目。

　　使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：

　　(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;

　　(二)使用外国政府及其机构贷款资金的项目;

　　(三)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

　　前述规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

　　(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;

　　(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的;

　　(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的;

　　(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

　　B、中标无效情形

　　(1)招标代理机构泄密或恶意串通(招投标法50条);

　　(2)招标人泄露招标情况或标的(招投标法52条)

　　(3)投标人串标或行贿(招投标法53条);

　　(4)投标人弄虚作假骗取中标(招投标法54条)

　　(5)招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判(招投标法55条)

　　(6)招标人违法确定中标人(招投标法57条)

　　2、行为无效(解释第4条)：

　　(1)承包人非法转包、违法分包建设工程

　　依据国务院(2000年1月30日279号令)《建设工程质量管理条例》78条2款规定，违法分包的行为包括：

　　(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;

　　(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成;

　　(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位;

　　(四)分包单位将其承包的建设工程再分包。

　　(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同

　　3、合同无效、行为无效的法律后果

　　合同无效必然导致下游有直接关系的合同无效，行为无效不必然导致上游合同无效(解释第8条4项：对非法转包、违法分包采取解除合同而不是认定合同无效。)

　　4、无效合同或行为，工程价款如何结算

　　(1)依据合同法58条规定结算(据实结算三个原则：工程类别、承包人实际资质及实际工作量，利润不能要求，管理费也按资质或类别提取。过错分担原则);

　　附带说明：依据建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知(建标[2003]206号)，建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金四部分组成。

　　(2)依据司法解释2条按照约定结算原则。

　　研讨问题

　　1、无资质的个人将工程转包给第三方，第三方起诉发包人时工程款如何结算?

　　发包人——个人(转包人)——第三方(转承包人)适用26条而不适用2条诉讼。按照第三方与个人间合同约定计算，而不是按照发包人与个人间的合同结算。

　　2、承包人承接工程后(未提供资金、技术、管理)将工程转包给无资质的实际施工人，施工过程中及施工完毕后，因实际施工人未尽支付材料款义务引起诉讼，法院判决承包人履行了相关法律责任，问题：承包人是否有权向实际施工人追偿材料款，法律依据是什么?(北碚某工地材料款纠纷案件)

　　五、如何理解“黑白合同”

　　1、“黑白合同”产生原因是：标后让利或规避政府监管，产生的前提是两个条件必备：一是公开招标和中标，二是合同经政府有关部门备案。(第21条)

　　2、“黑白合同”意义在于结算价款时以“白合同”约定的结算价款为准，而不能据此认为黑合同无效。

　　3、对《招投标法》46条“招标人和中标人………合同实质性内容”中实质性内容是什么?实质性内容指“工期、质量和造价”

　　问题研讨

　　1、发包人与承包人签署了黑白两份合同，其中黑合同中约定了：(1)工程延误的违约责任;(2)约定了垫资。而实际按照黑合同约定承包人要支付265万违约金，黑合同的约定是否有效?(21条、6条规定办理)

　　2、备案合同履行中的重大变更签证资料或补充协议是否需要备案?

　　六、垫资款(6条)

　　1、垫资合法化;软垫与硬垫

　　2、对垫资有约定的按照约定(解释6条)，没有约定的，按照工程欠款处理(解释17条)，工程欠款可以享受优先受偿权利。

　　优先受偿条件(合同法第286条)：

　　(1)发包人未按照合同约定支付工程款;

　　(2)承包催告后在合理期限内发包人仍不支付;

　　(3)工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出，但不包括承包人因发包人违约所造成的损失;(注：没有约定的垫资款属于工程欠款)

　　(4)优先受偿权期限为6个月：自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算(结合解释14条规定理解：竣工验收合格的，以验收合格之日起算;提交竣工报告，发包人拖延的，以报告提交日起算;未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑物日起算);

　　问题：如何保护工程垫资款?

　　(5)建设工程性质适合折价、拍卖;

　　注意：优先受偿权的实现不一定必须通过诉讼确定;

　　3、对垫资利息有约定，按照约定，没有约定的无利息

　　4、工程欠款及垫资利息幅度：垫资利息最高标准为国家标准，工程欠款利息最低为国家标准

　　5、如果约定的不是工程垫资款，而是用于开发商办理证照、交纳其他项目费用，则认为是借款行为