山　东　省　青　岛　市　中　级　人　民　法　院

　　行　政　判　决　书

　　(2004)青行终字第77号

　　上诉人(原审原告)解炬，男， 1967年2月25日出生，汉族，住本市鹏欢花园3号楼3单元601户，青岛越凡实业有限公司职员。

　　委托代理人秦英，山东元鼎律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)青岛市规划局，住所本市香港西路55号。

　　法定代表人葛 黎，副局长。

　　委托代理人吕 钧，该局干部。

　　原审第三人青岛鹏欢置业有限公司，住所本市山东路9号B座19楼。

　　法定代表人申昌正，董事长。

　　委托代理人李顺福，山东天华律师事务所律师。

　　上诉人解炬不服青岛市市南区人民法院(2003)南行初字第91号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人解炬及其委托代理人秦英，被上诉人青岛市规划局(以下简称规划局)委托代理人吕钧，原审第三人青岛鹏欢置业有限公司(以下简称鹏欢公司)委托代理人李顺福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　一审法院根据当事人提供的证据认定事实如下，位于本市延吉路146号的鹏欢花园是由原审第三人鹏欢公司开发建设的，该小区于2001年5月建成并投入使用，其是由三座楼组成的封闭小区，原告系该小区的业主。小区在最初申请建设时2号楼与3号楼之间为公共绿地。2001年原审第三人持青岛市计委青计投资(2000)68号文件及相关文件向被上诉人规划局申请在B、C楼之间建半地下车库。2001年10月29日被上诉人下发青归函业字(2001)447号文表示不同意原审第三人挤占绿地建设车库。后来原审第三人完善了建筑设计方案，采取利用高差、半地下建设形式，在车库上覆盖草皮，在不减少绿地面积的情况下，并重新提出了建设申请。为慎重起见，考虑到对北侧一层住户的影响，被上诉人在核发选址意见书时要求原审第三人征求北侧住户的意见，原审第三人持小区北侧居民签名同意的意见书和相关材料再次申请该项目的建设，被上诉人根据有关的法律规定批准了该项目的建设方案，并核发了青规建管字(2002)238号《建设工程规划许可证》。后在施工过程中，原审第三人根据实际情况提出了对建筑尺寸进行了调整，并向被上诉人提出了变更申请，被上诉人经审查于2002年12月26日以青规变审字(2002)262号《建设工程方案变更审查意见书》提出了具体的审查意见：1、与东侧挡土墙之间的距离由10.7米调整到10米;与南侧已建住宅之间的距离由11米调整到10.628米。上诉人对被上诉人为原审第三人核发的青规建管字(2002)238号《建设工程规划许可证》和青规变审字(2002)262号《建设工程方案变更审查意见书》不服，依法提起行政诉讼。

　　一审法院认为，本案的焦点主要有两个问题：一、原审第三人鹏欢公司持有的《国有土地使用证》的效力问题。上诉人解炬认为，上诉人及小区内的全体业主已经办理了《房地产权证》，已经拥有了相应的土地使用权，原审第三人的土地使用证失效，应予注销。一审法院认为，原审第三人现持有的《国有土地使用证》是客观存在的，上诉人如果对鹏欢花园的土地使用权的权属存在争议应该向土地行政主管部门提出，该争议不属于被上诉人的审查范围。在土地行政主管部门没有注销原审第三人持有的《土地使用证》前，该证仍合法有效。二、被上诉人从不同意原审第三人在小区内建设半地下车库到同意建设并作出具体行政行为是否合法。鹏欢花园的B、C楼之间确为公共绿地。2001年原审第三人持青岛市计委青计投资(2000)68号文件及相关文件向被上诉人申请在B、C楼之间建半地下车库。2001年10月29日被上诉人下发青归函业字(2001)447号文表示不同意原审第三人挤占绿地建设车库。后来原审第三人完善了建筑设计方案，并重新提出了建设申请。为慎重起见，考虑到北侧一层住户的影响，被上诉人在核发选址意见书时要求原审第三人征求北侧住户的意见，原审第三人持小区北侧居民签名同意的意见书和相关材料再次申请该项目的建设，被上诉人根据有关的法律规定批准了该项目的建设方案，并核发了青规建管字(2002)238号《建设工程规划许可证》。后在施工过程中，原审第三人根据实际情况提出了对建筑尺寸进行了调整，并向被上诉人提出了变更申请，被上诉人经审查于2002年12月26日以青规变审字(2002)262号《建设工程方案变更审查意见书》提出了具体的审查意见。这种变更对规划审批内容并无实质性影响，也未违反法律的规定。因此，被上诉人规划局的具体行政行为符合《青岛市城市建设规划管理办法》第十九条的规定，认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。案件经合议庭评议，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决如下：维持被上诉人规划局为原审第三人核发的青规建管字(2002)238号《建设工程规划许可证》和青规变审字(2002)262号《建设工程方案变更审查意见书》。案件受理费人民币100元，由上诉人负担。

　　上诉人解炬诉称，原判决回避上诉人起诉的主要理由，断章取义，不顾被上诉人的职责所在，依法应该撤销。

　　首先，尽管原审第三人拥有延吉路146号土地使用权证，但是并不能成为被上诉人为其审批半地下车库的建设工程规划许可证的依据。(一)、2001年5月，鹏欢花园建成交付业主后，根据我国法律法规的规定，以及业主与开发商原审第三人签订的商品房购销合同第二十四条的规定，该小区的土地使用权已经转归鹏欢花园的全体业主所有，原审第三人对该小区的土地不再享有任何权利。在这种情况下，原审第三人的土地使用证已经自动失效。因此，在未征的全体业主同意的情况下，原审第三人无权再利用土地进行建设。更何况，延吉路146号仅能作为住宅、商业网点的开发，原审第三人无权擅自变更土地的使用性质。(二)、《青岛市城市规划条例》第二十四条明确规定：“在城市规划区内进行建设使用土地的，应当向规划行政主管部门申请办理并取得建设项目选址意见书和建设用地规划许可证后，向土地行政主管部门申请办理土地使用手续”。第四十一条规定：“未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件或者土地使用权属证明的，其批准文件或者权属证明无效。”对此，青发(2002)016号文件也有相同的规定。因此，在原审第三人没有取得车库项目的建设用地规划许可证的情况下，被上诉人仅凭原审第三人的一份初始的土地使用证就核发青规建管字(2002)238号建设工程规划许可证，明显属于程序违法，依法应予撤销。

　　其次，作为小区的一种公用设施，车库的建设、审批根据《青岛市城市规划条例》第31条的规定，应该与建设工程统一设计、同步建设、同时交付使用。因此，在整个小区已经建成、交付、投入使用的两年后，被上诉人再次对车库进行审批，显然是一种违法行为，依法应予撤销。

　　再次，作为一个新建项目的审批，被上诉人在审批过程中，没有审批依据，且程序严重违法，依法应予撤销。(一)、根据《行政诉讼法》以及相关的司法解释，被上诉人对其作出的具体行政行为负举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依附的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。(二)、在一审庭审中，被上诉人明确表示车库的审批并非是对原小区规划的变更，而是对一个新建项目的审批，既然作为一个新建项目，被上诉人在核发《建设工程规划许可证》时，必须严格按照《青岛市城市建设规划管理办法》以及《青岛市城市规划条例》的规定办理。而在一审庭审中，存在以下问题：(1)、审批所要依据的规划设计、建设用地和建筑设计方案等有关文件，被上诉人并未提供。(2)、两份所谓的项目立项文件，一份是与本案无关的、2000年青岛市计委对鹏欢花园前期工作的项目计划;另一份是2002年5月16日的文件，也仅仅是临时计划通知书，而非正式立项文件。(3)、鹏欢花园有137户住户，延吉路146号土地的使用权属于这137户住户，被上诉人规划局仅以原审第三人征求了6户居民的同意就认定全体业主的同意是完全违反程序的，显然损害了其他业主的权益。(4)、一个项目的实施，必须先有选址意见书，才能进行立项。而本案是先有立项，才有选址，程序明显违法。

　　综上，上诉人认为：被上诉人规划局审批青规建管字(2002)238号建设工程规划许可证是在没有相应的证据情况下进行的，程序严重违法;而且根据整个小区的现状，车库的建设严重存在不合理之处。因此，请求二审法院在依法查明事实的基础上，撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求，以维护法律的公正性及当事人的合法权益。

　　被上诉人规划局辨称，(一)、被上诉人的规划审批依据正确、程序合法。原审第三人鹏欢公司持计委立项批复、国有土地使用证等相关材料，到被上诉人处办理半地下车库的规划许可，被上诉人经过审查后，依法批准了其建设申请，并核发了青规建管字(2002)238号《建设工程规划许可证》。(二)、上诉人认定原审第三人鹏欢公司的国有土地使用证自行失效及改变规划用地性质无事实和法律依据。原审第三人的国有土地使用证系青岛市人民政府颁发，该证的效力由原发证机关认定，如果对该土地使用证的效力有争议，应该向土地行政主管部门提出。另外，在小区内建车库并没有改变土地性质，用地性质仍属居住用地。(三)、上诉人称被上诉人规划局违反规划审批程序、审批依据不当无事实及法律依据。(1)、被上诉人的规划审批程序和审批依据是根据地方性法规《青岛市城市建筑规划管理办法》，该工程的审批完全符合《青岛市城市建筑规划管理办法》的有关规定。(2)、被上诉人要求原审第三人鹏欢公司征求北侧住户的意见，主要是考虑该工程位于这些住户的南侧，征求他们的意见主要是为了完善该工程的建设设计方案，尽量减少对这些住户的影响。(3)、《青岛市城市建筑规划管理办法》第十七条第(一)款明确规定，办理选址意见书应当先行立项，再办理建设项目选址意见书。

　　据上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法。请求依法驳回上诉人诉讼请求，维持原判。

　　原审第三人鹏欢公司认为，(1)、其持有国有土地使用权证，对土地具有合法的使用权，上诉人认为购房后将土地使用权转移，是合同纠纷，不属于被上诉人规划局的审查范围。(2)、车库从计委立项看是新建，且立项不是被上诉人的审查职责，被上诉人的规划程序合法。(3)、小区的车库已经建成，有利于小区居民的生活利益。据此，原审第三人请求维持一审判决。

　　二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

　　本院认为，《青岛市城市建筑规划管理办法》第19条规定，申领《建设工程规划许可证》，必须按照下列程序办理：1、建设单位持批准的规划设计，建设用地和建筑设计方案等有关文件向规划管理部门提出建设申请;2、规划管理部门审批建设工程设计方案;3、规划管理部门确认建设工程施工图符合城市规划和审批的建设工程方案要求后，核发《建设工程规划许可证》。被上诉人在向原审第三人核发《建设工程规划许可证》时，没有按照上述的程序办理，其行为构成违法。应当予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条2项1目的规定，判决如下：

　　一、撤销青岛市市南区人民法院(2003)南行初字第91号行政判决;

　　二、撤销青岛市规划局为原审第三人核发的青规建管字(2002)238号《建设工程规划许可证》和青规变审字(2002)262号《建设工程方案变更审查意见书》。

　　一、二审案件受理费人民币200元，由被上诉人青岛市规划局承担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　安　平

　　代理审判员　刘　英

　　代理审判员　蒋金龙

　　二00四年五月十二日

　　书　记　员　林　桦