在工作时间与他人斗殴伤亡，是否属于违反治安管理的行为，公安机关对此未作出性质认定。人民法院在诉讼中依法行使审判权，有权对其斗殴的行为是否违法作出判定。
导读：
案情]：
2004年10月31日，薛某骑摩托车发生交通事故致伤。2005年9月20日，薛某向市劳动和社会保障局申请工伤认定，并提供了某建筑公司于2005年4月20日出具的证明，内容为“薛某是我公司职工，月工资600元，自2004年10月31 日发生交通事故后公司停发工资。”市劳动和社会保障局向某建筑公司调查情况时，公司主张该证明是应薛某妻子的请求，为处理薛某交通事故赔偿出具的，公司与薛某之间并不存在劳动关系，但未提供证据予以证明。最终，市劳动和社会保障局根据薛某提供的证明，认定薛某与某建筑公司之间存在劳动关系。同时，结合市公安局交警大队的交通事故认定书，认定薛某发生的交通事故符合上班时间、上班路线等条件。最终、作出《工伤认定决定书》，认定薛某为工伤。复议机关维持《工伤认定决定书》。对此，某建筑公司不服，以市劳动和社会保障局为被告提起行政诉讼，主张薛某与公司无劳动关系，请求法院撤销该工伤认定决定。法院受理后追加薛某为第三人参加诉讼。
诉讼过程中，原告向法院提交了另外两家公司的证明和证人证言，证明第三人从事电器安装工作，为无固定工作单位的自由职业者，并非原告公司职工，事故发生时也未在原告公司工作。被告和第三人认为给原告作证的公司和个人与原告有利害关系，证明和证人证言的内容与事实不符，且行政程序中未提交，法院不应采纳;原告还提交了一份与第三人妻子的谈话录音，是原告委托代理人到第三人家中用录音笔录制的。录音内容为：原告委托代理人叙述了“第三人的妻子为处理交通事故到第三人曾经工作过的原告处开具证明”的经过，第三人的妻子予以承认，并表示用这个证明去申请工伤认定，心里也有些“不得劲”。被告和第三人对录音的真实性未提出异议，但认为谈话录音是未经第三人妻子许可私自录制的，是非法证据，不能推翻原告自己出具的书面证明。
[判决]：
本案各方争议的焦点是原告与第三人之间是否存在劳动关系。
一审法院将原告2005年4月20日为第三人出具的证明作为定案证据，维持了被告所作的工伤认定决定。原告不服提起上诉。
通过对证据的综合分析判断，二审法院将原告提交的录音资料、另外两家公司的证明和证人证言作为定案证据，以被告认定原告与第三人之间存在劳动关系的证据不足为由，判决撤销原审判决，撤销涉案工伤认定决定书。
[评析]：本案看似简单，却包含了两个很有讨论价值的法律问题，是一起非常典型的案例。这两个问题是：[page]
一、视听资料的证明效力能否优于书证
有一种观点认为，书证系优势证据，原告为第三人出具的证明构成对劳动关系问题的自认，原告在出具该证明时应当预见到会产生工伤认定法律后果，应当视为其愿意承担支付工伤保险待遇的法律责任，所以，应当将该证明作为定案证据。这种观点是错误的。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，只有诉讼中的自认才具有证明效力。另外，审判实践中，行政相对人在行政程序中经行政执法人员充分说明法律后果并询问的情况下所作的自认，一般应当认定其具有证明效力。本案原告为第三人出具的证明，既不是在诉讼程序中，也不是在行政程序中，没有自认的证明效力。对此，应在处理交通事故程序中追究原告作伪证的法律责任，但不能违背客观事实，要求原告支付第三人的工伤保险待遇。
笔者认为，视听资料与书证都同样属于《行政诉讼法》第三十一条规定的证据形式。书证是指以文字、符号、图画等所表达和记载的内容、含义来证明待证事实的证据，在各类行政证据中占有突出的位置，是当事人之间产生行政法律关系的主要凭证;视听材料是指运用先进的科学技术手段，用录音、录像、电子储存资料以及其他科技设备所反映的资料来证明案件事实的证据。其中，声音资料通过原始声音信号本身所反映的内容来证明案件事实，素有“会说话的证据”之称，其证明效力应优于其他证据。但是，审判实践中，视听资料与书证相比，在证据效力上要逊色很多，这是因为视听资料往往难以成为有效证据：首先，视听资料容易复制，而且复制件与原始载体难以区分，特别是数码录音资料，极易进行仿制和剪接等技术处理，证据的真实性无法辩明;其次，视听资料通常是采取私自录制、秘密取证的方式取得，容易成为以违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益的方法取得的非法证据。
本案中，二审法院对原告提供的录音资料进行了全面审查，认为原告委托代理人经过同意进入第三人家中进行交谈，使用录音笔录音，没有采取强行闯入、胁迫录音或使用非法窃听器材等法律禁止的手段，谈话内容是第三人妻子到原告处开具证明的经过，没有侵犯他人的合法权益，具备合法性。同时，该录音资料与原告提供的其他公司的证明及证人证言，证据种类不同，证明内容一致。而且被告和第三人对证据的真实性未提出异议。相比之下，被告认定原告与第三人之间存在劳动关系的证据，只有原告在2005年4月20日为第三人出具的证明，是一个孤证，且原告已不予认可。因此，原告的录音材料，作为“会说话的证据”，其效力应当优于被告的书证，而且在有其他种类证据相佐证的情况下，应当作为定案证据。[page]
二、原告在行政程序中未提交而在诉讼程序中提交的证据，法院应否采纳
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条之规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”本案中，被告在作出工伤认定之前曾向原告进行过调查取证，但原告在诉讼程序中向法院提交的声音材料、其他公司的证明及证人证言等证据，当时并未向被告提交，对这些证据，法院应否采纳?根据对司法解释和本案案情的综合分析，结论应该是肯定的。
《证据规定》第五十九条的“原告依法应当提供而拒不提供”，指的是行政机关依申请的行政行为案件，或根据“谁主张、谁举证”原则进行的行政裁决案件，在这两类案件中，前者法律、法规对行政相对人有举证要求，后者行政机关只根据已有证据裁决，没有调查取证义务。本案不属于上述两种情形，原告没有法定的举证责任。而且，原告在行政程序中向被告陈述了其与第三人不存在劳动关系，以及为第三人出具虚假证明的原由和经过。被告应当根据原告的陈述继续调查取证，如果原告的陈述没有明显恶意，双方劳动关系问题确实存在争议，则应当中止工伤认定，告知双方通过劳动争议程序先行解决劳动关系问题。但是，被告怠于作进一步的调查取证，超越职权认定原告与第三人之间的劳动关系成立，导致原告不得不在行政程序之后自行调查取证，通过行政诉讼获得救济。所以，这种情况下，只要原告在诉讼程序中提供的证据符合证据三性的要求，法院就应当采纳。
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