上诉人（原审原告、被告）：海南国贸中心房地产开发有限公司。住所地：海口市玉沙路国贸中心大厦２６Ｄ。
　　法定代表人：陈宏静，该公司总经理。
　　委托代理人：刘家强，海南昌宇律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告、原告）：海南周立众业投资有限公司。住所地：海口市国贸大道４８号新达商务大厦６０５室。
　　法定代表人：孙瑶，该公司总经理。
　　委托代理人：潘文忠，康达律师事务所海南分所律师。
　　上诉人海南国贸中心房地产开发有限公司（以下简称国贸公司）为与被上诉人海南周立众业投资有限公司（以下简称周立公司）其他委托合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（２００７）海中法民二初字第３号、２０号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国贸公司的委托代理人刘家强，被上诉人周立公司的委托代理人潘文忠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　海口市中级人民法院经审理查明：２００５年９月１９日，国贸公司与周立公司双方签订了一份《丽晶海景花园项目合作销售合同》（以下简称《合作销售合同》），约定：国贸公司全权代理周立公司销售周立公司位于海口市滨海大道北侧丽晶路８号丽晶海景花园，住宅面积约９．５万平方米，商业面积约５０００平方米。合作销售方式为：定底价的原则，销售第一个一万平方米均价为２６００元，第二个一万平方米为２７００元，依次类推，但最高不超过每平方米３４００元；最终一、二期销售结束单位可销售面积（住宅）加权平均结算承包价格为３０００元／ｍ２，总平均超过２００元／ｍ２归国贸公司所有，超过２００元／ｍ２以上由双方５：５分成。利益的计算与分配在所回笼的房款中，对于套承包底价的部分，国贸公司应按２．５％计算提取销售代理费（用做营销中国贸公司中的中介费用及其它的相关费用），平均超过２００元／ｍ２归国贸公司所有，超过２００元／ｍ２以上双方５：５分成；在本合同有效期内，所有售出的房屋均应被视为国贸公司的销售业绩并应按以上方法计算国贸公司的佣金和分成（除约定的周立公司预留房或特价房，但该部分如需国贸公司做按揭和服务的客户，周立公司必须支付该套房的２．５％佣金）；由于周立公司的关系特价销售的楼房，周立公司必须补足当时实际楼价的差额进行计算国贸公司所得。合作期限为自本协议签订之日起１８个月。合同签订后周立公司同意再给国贸公司２０天的准备期。在正式启动销售后的第一个月内，完成２５套，第二个月内完成３０套，第三个月以后的每个月里，平均每个月完成不少于４０套，以上均包括银行按揭的回款额；在委托代理期间内，完成本项目的销售面积为住宅全部可销售面积的９０％。结算方式为：每个月５号，由国贸公司向周立公司上报代理费、收入结算明细，三日内周立公司应向国贸公司结算。违约责任为：　周立公司拖延支付国贸公司销售代理费超过一个月，国贸公司有权单方面解除合同，周立公司应按迟付天数每天向国贸公司支付拖欠部分总金额１％的滞纳金；国贸公司连续三个月完成销售进度７０％以下，周立公司可以单方要求解除合同，但支付国贸公司已完成部分的代理费和超出套承包部分的收入，其比例与完成销售进度的比例相同；国贸公司连续三个月完成销售进度的７０％以上，周立公司不可单方面要求解除合同，但只支付国贸公司已完成销售进度应得的代理费和销售进度同样比例的费用；因周立公司工程进度拖延，债权债务或质量问题造成国贸公司不能如期完成销售进度的，销售进度可顺延，双方互为免责。合同还就其它事项进行了约定。２００６年６月２８日，周立公司与国贸公司签订一份《备忘录》，确认国贸公司于２００５年１０月份接管本项目销售以来，由于周立公司与各相关单位的系列纠纷给国贸公司造成销售困难，使国贸公司未能完成约定的预期目标，周立公司表示体谅，并不追求国贸公司的违约责任；因周立公司的原因，使国贸公司销售客户已缴款３０％以上符合办理银行按揭贷款的客户未能放贷，不影响国贸公司的佣金结算。２００６年９月２５日，双方对丽晶海景花园售楼处物料、样板房、项目资料等进行了交接，并签署了交接清单。２００６年１０月２０日，周立公司在《海南日报》发布广告，载明丽晶海景花园销售策划总代理为深圳经典阳光。截止２００６年９月底，共销售房屋面积２１４２３．７６／ｍ２，合同总金额６０８００２９０元；特价房差额２１８０１９元；后客户退房３７７．６２ｍ２　　，购房总金额１０１８０６５元；周立公司已向国贸公司支付佣金１３６３００８元；代国贸公司支付广告费７８７３１４元，国贸公司其它费用挂帐６．５万元。
　　海口市中级人民法院经审理认为：一、关于合同效力及解除问题。周立公司与国贸公司于２００５年自愿签订的《合作销售合同》系双方真实意思表示，主体适格，内容合法，应认定为有效，应受法律保护。在合同履行的过程中，双方于２００６年９月２５日对房屋销售事项进行交接，应认定为双方自愿解除了上述合同。二、关于代理费和分成问题。合同约定　：定底价的原则为第一个一万平方米均价为２６００元／ｍ２　，第二个一万平方米均价为２７００元／ｍ２，依次类推，但最高不超过３４００元／ｍ２，最终在一、二期销售结束平均可售面积加权平均结算承包价格为３０００元／ｍ２总平均超过２００元／ｍ２归国贸公司所有，超过２００元／ｍ２以上的双方５：５分成，在销售所回笼的房款中，对于套承包底价部分，国贸公司应按２．５％计算提取销售代理费。根据上述约定，国贸公司只能在一、二期房屋销售均价达到３０００元／ｍ２以上后才能收取分成。由于双方已经解除合同，而国贸公司销售房屋仅２１４２３．７６ｍ２，且平均价款并未达到３０００元／ｍ２，现国贸公司要求收取分成没有合同依据，依法不予支持。但国贸公司可按已售房屋价款中收取２．５％的佣金。三、关于特价房、退房代理费以及陈宏静、刘浩借款挂帐问题。根据合同约定，周立公司关系的特价房销售后周立公司应补足当时实际楼价的差额计算国贸公司所得，故国贸公司应从特价房差额收取佣金。由于本案所涉三套退房是发生在双方进行销售事宜交接后，这部分应作为国贸公司的销售业绩。陈宏静、刘浩向周立公司借款挂帐６．５万元，用于国贸公司应付费用的有关事宜，该款应视为周立公司向国贸公司支付的款项。四、关于７８７３１４元的广告费承担问题。广告费是为了房屋销售进行宣传，现双方已解除合同，国贸公司仅销售了部分房屋，而广告效应还在继续，周立公司亦是广告的受益者，根据公平原则广告费用应根据各自受益的比例承担，即国贸公司承担２１％，周立公司承担７９％。综上，国贸公司应收取代理费为（６０８００２８８＋２１８０１９）×０．０２５＝１５２５４５７．６８元，周立公司已付代理费及代付广告费为１３６３００８＋６５０００＋７８７３１４×０．２１＝１５９３３４３．９４元，两项冲抵后，国贸公司应向周立公司支付６７８８６．２６元。该院依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，第八十八条的规定，判决：一、于本判决生效之日起十日内，国贸公司向周立公司支付６７８８６．２６元。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行；二、驳回国贸公司、周立公司其他诉讼请求。两案案件受费３１７４３元、２５１９４．２元共计５６９３７．２元，由国贸公司负担３４２６２元；由周立公司负担２２６７５．２元。
　　国贸公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定上诉人与被上诉人已经自愿解除合同没有法律和事实依据。《合同法》第９３条规定，当事人自愿解除合同的，需要双方有协商一致并解除合同的清楚的意思表示，而且当事人是法人的话，还必须符合法定形式，即法定代表的签字和公司印章。一审判决认定双方已经自愿解除合同的依据，是被上诉人提交的一些所谓的交接表、交接清单。这些表格、清单上只载明了清点、移交的物品，没有任何解除合同的意思表示。（二）一审判决对于合同条款的解释，即上诉人应得分成收入的计算条件与方法的认定，与合同约定不符，与合同实际履行情况不符。《合作销售合同》第二条第１．１款对于利益计算与分配有明确约定，超出套承包底价２００元／ｍ２以内的部分，归上诉人所有；超出２００元／ｍ２以上的部分，双方五五分成。双方对于套承包底价（即每一套的承包底价）并没有制定明细表，而只是在《合作销售合同》第二条第１款中约定，由上诉人根据市场情况制定价目表，但制定底价的原则是＂销售第一个一万平方米为均价２６００元，第二个一万平方米为均价２７００元，依次类推，但最高不超过每平方米３４００元；最终在一二期销售结束单位可售面积（住宅）加权平均结算承包价格为３０００元／ｍ２；总平均超过２００元／ｍ２归上诉人所有；超过２００元／ｍ２以上双方５：５分成。＂实际情况是被上诉人在其股东更换之后，眼红上诉人可以获得的收益，恶意违约，将项目另行给他方代理销售，以获得更大的利益。（三）一审判决对广告费的认定与分配违反了合同的约定。《合作销售合同》明确约定，由被上诉人预付广告和市场费用，该费用在超出套承包价的房款中扣除。一审判决判令上诉人承担７８７３１４元广告费中的２１％是错误的，依法应予以纠正。（四）一审判决认定陈宏静、刘浩对于被上诉人的个人费用挂账应当由上诉人承担偿还责任，没有法律依据，且与事实不符。案外人陈宏静在被上诉人的挂账，是为被上诉人办理＂丽晶海景花园＂项目规划设计变更之用；刘浩的个人挂账，是为被上诉人办理项目房产抵押贷款的费用（凭证上已经注明），该两笔费用完全是用于被上诉人的事务，与上诉人应得的佣金及分成收入没有任何关系。一审判决任意将其认定为被上诉人已付上诉人的佣金并予以冲抵，违反了法律及合同约定，依法应予以纠正。故请求撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付佣金及分成收入３３４９７２０．２０元及滞纳金（从２００６年１０月８日起算，每日按拖欠部分的１％计算）。
　　被上诉人周立公司答辩称：不论双方是如何解除合同，我们认为上诉人是自愿与我们进行交接的。从佣金结算报告和公证内容来看，上诉人对佣金没有异议，只是对分成收入有异议。上诉人的计算与合同的实际约定分成收入计算是相违背的，上诉人现在说把２６００元作为底价是不符合事实的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
　　本院二审查明：一审法院查明的事实除＂国贸公司其它费用挂帐６．５万元＂外，与本院查明的相同，予以确认。另查明：陈宏静分别于２００６年５月２３日、７月４日向周立公司各借款２００００元。国贸公司员工刘浩分别于２００６年６月３０日和７月５日向周立公司借款２００００元和５０００元，借款用途均为办理房管局抵押手续。一审法院查明的事实部分提及的《合作销售合同》还约定，由周立公司预付广告和市场费用，该费用在超出套承包价的房款中扣除。二审期间，双方当事人确认：２００６年９月２５日，双方办理交接手续时，第一期可销售的房屋尚有部分未销售；第二期工程还在建设中，２００７年７、８月份停工，迄今为止还不符合销售条件。
　　本院认为：本案二审讼争的焦点是：（１）双方当事人是否自愿解除合同；（２）周立公司是否应向国贸公司支付分成款；（３）广告费和国贸公司的其他挂账款由谁承担。现分述如下：
　　一、关于双方当事人是否自愿解除合同的问题。周立公司与国贸公司于２００５年自愿签订的《合作销售合同》系双方真实意思表示，主体适格，内容合法，应认定为有效合同。在合同履行的过程中，双方于２００６年９月２５日对房屋销售事项进行交接。２００６年１０月２０日，周立公司在《海南日报》发布广告，载明丽晶海景花园销售策划总代理为深圳经典阳光。由此，应认定周立公司单方解除了《合作销售合同》。《合作销售合同》是名为合作合同，实为委托合同，即国贸公司代理周立公司销售房屋，周立公司支付报酬（包括佣金和分成收入）。国贸公司在丽晶海景花园第一期还有部分房屋未销售的情况下，将丽晶海景花园售楼处物料、样板房、项目资料等移交给了周立公司，并与周立公司签署了交接清单。由此可见，国贸公司以自己的行为表明不履行合同约定的主要义务。故周立公司解除合同符合我国合同法第九十四条第（二）项规定的合同解除的要件，周立公司与国贸公司签订的《合作销售合同》应终止履行。国贸公司要求解除合同的上诉请求，理由成立，应予以支持；但要求周立公司承担违约责任的理由不充分，本院不予采纳。一审认定双方自愿解除了合同，证据不足，应依法予以纠正。
　　二、关于周立公司是否应向国贸公司支付分成款的问题。我国合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。本案中，双方在《合作销售合同》中约定　：定底价的原则为第一个一万平方米均价为２６００元／ｍ２　，第二个一万平方米均价２７００元／ｍ２，依次类推，但最高不超过３４００元／ｍ２，最终在一、二期销售结束平均可售面积加权平均结算承包价格为３０００元／ｍ２　，总平均超过２００元／ｍ２归国贸公司所有，超过２００元／ｍ２以上的双方５：５分成，在销售所回笼的房款中，对于套承包底价部分，国贸公司应按２．５％计算提取销售代理费。根据上述约定，国贸公司只能在一、二期房屋销售均价达到３０００元／ｍ２以上后才能收取分成。由于国贸公司销售的２１４２３．７６ｍ２房屋，虽然超过了分期销售的套承包底价，但平均价款未达到３０００元／ｍ２，故国贸公司要求收取分成收入没有合同依据，本院不予支持。
　　三、关于广告费和陈宏静、刘浩的借款由谁承担的问题。陈宏静向周立公司所借的４００００元，由于是在周立公司委托国贸公司销售房屋期间发生的，而陈宏静是国贸公司的法定代表人，对外代表公司，其进行的职务行为应认定为公司行为，且国贸公司未提供该借款用于周立公司事务的证据，因此该笔４００００元应由国贸公司偿还。刘浩向周立公司所借的２５０００元，虽然刘浩是国贸公司职员，但由于国贸公司认为该借款是刘浩个人所借，周立公司又不能证明该笔款项用于国贸公司事务，故应由周立公司向刘浩追偿。至于广告费用，因国贸公司所销售的房屋已超过了分期销售的套承包底价，按照《合作销售合同》的约定，应由周立公司承担。一审法院认定刘浩向周立公司所借的２５０００元为国贸公司借款以及判令国贸公司承担２１％的广告费，证据不充分，依法予以纠正。
　　综上，原判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确。但对刘浩借款的事实、广告费的承担，以及合同的解除认定不当，本院依法予以纠正。上诉人国贸公司部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十四条第（二）项、第九十七条及第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、第（三）项之规定，判决如下：
　　一、维持海南省海口市中级人民法院（２００７）海中法民二初字第３号、２０号民事判决主文第二项；
　　二、变更海南省海口市中级人民法院（２００７）海中法民二初字第３号、２０号民事判决主文第一项为：于本判决生效之日起十日内，周立公司向国贸公司支付１２２４４９．８６元。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定执行；
　　三、解除国贸公司与周立公司于２００５年９月１９日签订的《丽晶海景花园项目合作销售合同》。
　　一审案件受理费５６９３７．２元，由国贸公司负担３４２６２元，由周立公司负担２２６７５．２元。二审案件受理费４１６３７元，由国贸公司承担３１６３７元，周立公司承担１００００元。
　　本判决为终审判决。
　　

审　　判　　长　　　戴义斌 审　　判　　员　　　范忠 审　　判　　员　　　高江南 二○○八年五月二十七日 书　　记　　员　　　程　　序