「案情」

　　原告：匈牙利雁荡山国际贸易有限责任公司（YAN　DANGSHAN　International　Trading　Company　Limited，Hungary）。住所地：匈牙利布达佩斯。

　　被告：香港富天船务有限公司（RICH　SKY　SHIPPING　LIM－ITED，　HONGKONG）。住所地：香港。

　　被告：以星航运有限公司（ZIM　ISRAEL　NAVIGATIONCO.LTD）。住所地：香港。

　　1994年10月4日，原告雁荡山公司作为买方与温州市进出口公司签订一份售货确认书，购买一批童装，数量500箱，总价为68180美元。1995年2月11日，温州市进出口公司以托运人身份将该批童装装于一40尺标箱内，交由富天公司所属“金泉”轮（M／V　JianQuan）承运。富天公司加封铅，箱号为SCXU5028957，铅封号11021，并签发了号码为RS－95040的一式三份正本全程多式联运提单，厦门外轮代理公司以代理身份盖了章。该份清洁记名提单载明：收货地厦门，装货港香港，卸货港布达佩斯，收货人为雁荡山公司。提单正面管辖权条款载明：提单项下的纠纷应适用香港法律并由香港法院裁决。提单背面条款6（1）A载明：应适用海牙规则及海牙维斯比规则处理纠纷。1995年2月23日，货抵香港后，富天公司将其转至以星公司所属“海发”轮（M／V　ZIMHAIFA）承运。以星公司在香港的代理新兴行船务公司（SUN－HING　SHIPPING　CO.LTD）签发了号码为ZIMUHKG166376的提单，并加号码为ZZZ4488593的箱封。富天公司收执的提单上载明副本不得流转，并载明装货港香港，目的港科波尔，最后目的地布达佩斯；托运人为富天公司，收货人为富天公司签发的正本提单持有人及本份正本提单持有人，通知人为本案原告雁荡山公司，并注明该箱从厦门运至布达佩斯，中途经香港。1995年3月22日，以星公司另一代理R.福切斯（R.FUCHS）传真雁荡山公司，告知集装箱预计于3月28日抵斯洛文尼亚的科波尔港，用铁路运至目的地布达佩斯有两个堆场，让其择一。原告明确选择马哈特为集装箱终点站。3月29日，以星公司将集装箱运抵科波尔，博雷蒂诺（BOLLETTINO）铁路运输公司出具运单，该运单载明箱号、铅封号以及集装箱货物与以星公司代理新兴行船务有限公司出具给富天公司的提单内容相同。4月12日，R.福切斯依照原告雁荡山公司指示，将箱经铁路运至目的地布达佩斯马哈特集装箱终点站。4月15日，雁荡山公司向R.福切斯提交富天公司签发的一份正本提单并在背面盖章。6月6日，雁荡山公司提货时打开箱子发现是空的。同日，匈牙利铁路公司布达佩斯港口出具证明，集装箱封铅及门锁在4月15日箱抵布达佩斯寿洛科沙里路时已被替换。[page]

　　1995年11月28日，雁荡山公司第一次传真R.福切斯索赔灭失的货物。1996年1月2日，R.福切斯复函称，已接马哈特集装箱终点站通知货物被盗之事。在此之前，以星公司两家代理R.福切斯和香港新兴行船务公司来往函电中也明确货物被盗，并函复富天公司厦门办事处及托运人温州市进出口公司。后虽经雁荡山公司多次催讨，三方协商未果。

　　1996年4月10日，原告雁荡山公司向厦门海事法院起诉。称：本公司所买货物由卖方作为托运人装于集装箱后交第一被告富天公司承运，富天公司签发了全程多式联运提单。提单上载明接货地厦门，卸货地匈牙利布达佩斯，收货人为我公司。富天公司将货运至香港后，转由第二被告以星公司承运。以星公司承运至欧洲后由铁路运至匈牙利布达佩斯马哈特集装箱终点站。1995年6月6日，我公司作为提单收货人提货时发现箱空无货，故向两被告索赔此货物灭失的损失以及为此而支出的其他合理费用。第一被告富天公司作为全程多式联运承运人应对全程负责。第二被告以星公司作为二程承运人应对货物灭失负连带责任。

　　被告富天公司未在答辩期内予以答辩，在庭审时提出管辖权异议和答辩理由，称：依所签发的提单，提单项下的纠纷应适用香港法律并由香港法院裁决。根据提单背面条款，收货人应在提货之日后三日内提出索赔通知，并应在九个月内提起诉讼，否则，承运人便免除了所应承担的全部责任。收货人未向我公司提出书面索赔，又未在九个月内提起诉讼，已丧失索赔权利。又据海商法第八十一条的规定，集装箱货物交付的次日起15日内，收货人未提交货物灭失或损坏书面通知，应视为承运人已完好交付货物的初步证据。我公司虽签发了多式联运提单，但以星公司在1995年2月23日签发了转船清洁提单，并在箱体上加铅封，应说明货物交付以星公司时完好。此后货物发生灭失，依照联运承运人对自己船舶完成的区段运输负责的国际海运惯例，第二被告以星公司作为二程承运人应对本案货物灭失负责。请求驳回原告对我公司的起诉。

　　被告以星公司在答辩期内未答辩，庭审时才辩称：我公司作为二程承运人已履行了义务。我公司依照原告的指示由代理人将货交博雷蒂诺铁路运输公司承运，该公司以陆路承运人身份签发了铁路运单，运单上显示铅封完好，可见我公司作为二程船承运期间货物是无损交予陆路承运人的。在此后，货物已非我所控制、掌管。且正本提单的交付意味着承运人交货和收货人收货，货物的掌管权也在此时转移，收货人并无异议。4月15日货抵马哈特站，我公司代理人收回了提单，收货人6月6日才发现箱空无货，即集装箱在堆场存放了52天，这一期间不属我公司的责任期。我公司与原告无直接合同关系，不应对原告的货物灭失承担责任。另外，集装箱运输是凭铅封交接，我公司接收、交付装货集装箱时铅封均完好，故应由托运人对箱内货物真实性负责。[page]

　　「审判」

　　厦门海事法院经审理还查明：原告为诉讼已支付了律师代理费人民币4万元。对富天公司在庭审时才提出的管辖权异议，厦门海事法院认为，其此时才提出管辖权异议，已超过了《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条规定的异议期间，不生异议的效力，因而当庭驳回了富天公司的异议。

　　厦门海事法院认为：富天公司签发的全程多式联运记名提单有效。富天公司作为多式联运经营人应对货物的全程运输负责。以星公司签发给富天公司的提单属实，其作为区段承运人应对自接受货物始至实际交付之日止期间的货物负责。以星公司虽收回了雁荡山公司交付的记名提单，但其未能提供充分证据证明已履行了实际承运人的适当义务将货物完好无损地交付给本案原告，故对其与记名提单收货人雁荡山公司之间存在的实际运输合同关系应予认定。雁荡山公司作为记名提单项下的收货人，有权在本院对多式联运经营人或区段承运人提起诉讼，其主张的货物灭失以及由此而引起的其他合理损失，经查证属实。富天公司与以星公司对雁荡山公司货物灭失的损失均负有赔偿义务，并在此赔偿范围内负连带责任。

　　据此，依据《中华人民共和国海商法》第六十三条、第一百零四条、第一百零五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条、第二百四十五条的规定，于1996年7月23日判决如下：

　　一、被告富天公司、以星公司应赔偿原告雁荡山公司货物灭失损失68180美元及自货物应当交付之日，即1996年6月6日始至实际赔付之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计。

　　二、上述两被告赔偿原告因货物灭失提起诉讼而支出的律师费4万元人民币。

　　三、上述两被告对其赔偿义务负连带责任，并应在本判决生效后十日内赔付。若逾期赔付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定处理。

　　一审判决后，两被告均不服，以其在一审庭审时答辩的理由上诉至福建省高级人民法院。

　　福建省高级人民法院经审理，查明的事实与一审认定的事实一致。经在此基础上主持调解，当事人自愿达成如下协议：

　　一、以星公司赔付雁荡山公司货物5万美元。

　　二、富天公司赔付雁荡山公司损失5000美元。

　　三、一审诉讼费11000元人民币由雁荡山公司负担，二审诉讼费11000元人民币由以星公司负责。

　　福建省高级人民法院认为此协议符合法律规定，予以确认，于1997年1月10日制发了调解书。

　　「评析」

　　本案是一起国际货物多式联运合同引发的纠纷。多式联运合同，是指多式联运经营人以两种以上的不同运输方式，其中一种是海上运输方式，负责将货物从接收地运至目的地交付收货人，并收取全程运费的合同。国际货物多式联运是伴随国际货物集装箱运输的发展而发展起来的，其单据多表现为多式联运提单。多式联运提单是国际货物多式联运的证明，也是承运人在货物接收地接管货物和在目的地交付货物的凭证。本案中富天公司签发给雁荡山公司的提单即为多式联运提单。[page]

　　本案共有三个运输区段，运输形式涉及海运和铁路运输，由三个承运人共同完成运输任务。这就使案件的事实认定显得复杂，其中产生了两个较有争议的问题：

　　1.集装箱货物的真实性问题。

　　本案被告曾援引提单中的“CY　to　CY”条款（即从起运地或装箱港的堆场至目的地或卸箱港堆场的集装箱交接方式）进行抗辩，认为本案货物是由托运人自行装箱的，承运人无权也无义务对箱内货物进行检查；集装箱运抵布达佩斯马哈特集装箱终点站时封铅完好；五十余日后，收货人雁荡山公司开箱提货发现箱子是空的，这只能证明箱子是空的，而不能说明箱内货物被盗。换言之，本案存在集装箱内本来就没有货物的可能性。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证原则，被告认为托运人托运的集装箱内可能并无货物，应举出充分确凿的证据。但本案的两个被告均无法举出相应证据证明空箱的事实。而匈牙利铁道公司布达佩斯港口当局出具的证据表明，集装箱在1995年4月15日运抵布达佩斯寿洛科沙里路时铅封已被替换。根据国际航运惯例，在集装箱运输方式中，由托运人负责装箱的货物，从装箱托运后至交付收货人时的期间内，如集装箱箱体和封志完好，货物损坏或短缺，由托运人负责；如箱体损坏或封志破坏，箱内货物损坏或短缺，由承运人负责。鉴于以上事实，富天公司与以星公司关于货物真实性的质疑，应予否定。

　　2.集装箱货物灭失产生的区段。

　　以星公司认为其在将集装箱运抵目的地堆场，收回多式联运经营人签发的正本提单后，其运输和交货义务即告终止，此后发生的货物损坏或灭失应由收货人即原告自行负责。查明的事实是，富天公司将集装箱完好交付以星公司，以星公司在将箱子运抵目的地堆场前，箱封已经被替换。因此，货物灭失的区段与以星公司运输的区段正好吻合。此外，1995年3月22日以星公司的代理R.福切斯传真要求收货人在布达佩斯的两堆场中择一，收货人选择了马哈特集装箱运输终点站。根据航运惯例，承运人收回正本提单只是作为其向收货人交付货物的一个必要条件，集装箱运抵目的地堆场后、收货人提货前这段期间，货物仍在承运人掌管之中，承运人仍有义务保管照料货物直至将其交给收货人。若收货人未及时提货，承运人在交付货物时可以向收货人收取额外的堆存和保管费用，但不免除其对货物应负的责任，直至将货完好交付收货人。本案的集装箱运抵目的地后，收货人雁荡山公司虽向以星公司提交了正本提单，但货物仍堆放在承运人堆场里，故不能视为承运人已交货。[page]

　　上述两个问题解决后，本案要解决的就是以下几个问题：

　　1.多式联运经营人与区段承运人的责任分担形式问题。

　　货物在运输过程中发生灭失，是由多式联运经营人负责，还是由区段承运人负责赔偿？国际上对此主要有三种形式。第一是责任分担制，即多式联运经营人与区段承运人仅对自己完成的运输负责，各区段适用的责任原则，按适用于该区段的法律予以确定。第二种是网状责任制，即多式联运经营人对全程负责，而各区段承运人仅对自己完成的运输区段负责。各区段适用的责任原则适用于该区段的法律予以确定。第三种则是统一责任制，即多式联运经营人对全程运输负责，而各区段承运人仅对自己完成的运输区段负责。但不论损害发生在哪一区段，多式联运经营人或各区段承运人承担相同的赔偿责任。在以上三种多式联运经营人责任形式中，网状责任制和统一责任制都能较好地保护托运人或收货人的利益。因为不论货物损害发生在哪一运输区段内，托运人或收货人均可向多式联运经营人索赔。而责任分担制实际上是单一方式运输损害赔偿责任制度的简单迭加，不能适应国际货物多式联运的要求，故实践中极少采用。《联合国国际货物多式联运公约》（未生效）采用统一责任制，国际上通用的《联运单证统一规则》则采用网状责任制。我国海商法对国际货物多式联运基本上实行网状责任制。

　　基于国际航运惯例及我国海商法的规定，本案采用网状责任制。本案查明货物灭失发生在以星公司运输的区段，但富天公司作为联运经营人不能免除对全程运输负责的责任，以星公司作为区段承运人亦应对在其运输的区段发生的货物灭失负责。

　　2.两被告承担的连带责任问题。

　　按我国民法的规定，在连带之债的关系中，如果债权人有权请求数个债务人中的任何一人履行全部债务时，这种债务称为连带债务，连带债务人所负的责任就称为连带责任。其除了必须符合民事责任构成的四个要素（民事违法行为的存在；民事违法行为造成的损害事实；违法行为与损害事实之间有因果关系；违法行为人的过错责任和无过错责任）外，还有四个特殊的构成要件：（1）连带民事责任的责任人一方必须有两人或两人以上；（2）连带民事责任的债务必须是不可分割的；（3）连带民事责任的客体必须是种类物；（4）连带责任必须有法律规定或当事人的约定。很显然，网状责任制就是连带责任的一种表现形式，它能充分保护托运人或收货人的利益，原告可以向应对全程运输负责的多式联运经营人索赔，也可以要求在本区段运输中致货物灭失的区段承运人承担赔偿责任，故富天公司与以星公司对原告的损失应承担连带赔偿责任。[page]

　　3.收货人提起索赔的诉讼时效问题。

　　富天公司签发给雁荡山公司的提单背面条款6（4）F载明：如果承运人交付的货物灭失或损害不明显，收货人应在提货之日后连续三日内书面提出索赔；6（4）G规定，只要收货人不在交货后九个月内就货物损害或灭失提起诉讼并将此事的书面通知送交承运人，承运人便应被解除根据提单所应承担的全部责任。简言之，收货人应在提货后三日内提出书面索赔，并在九个月内提起诉讼。本案两被告均以此提出抗辩，认为即使货物灭失发生在其运输区段内，原告之诉讼请求也已过了诉讼时效，不应受到法律保护，应予驳回。

　　提单中对收货人对货物损坏或灭失提起索赔时效的约定应否采纳，是航运界及海商法学界一个较有争议的问题。一种意见认为，提单中关于延长或缩短诉讼时效的规定应视为提单当事人的特别约定和意思表示，国际航运惯例中也常有这种现象，考虑到与国际惯例接轨，应当尊重这种特别约定。另一种意见认为，这种缩短诉讼时效（海商法定为一年）的约定与延长诉讼时效的约定一样，是与现行法律规定相违背的，不应采纳。根据我国的立法原则，允许当事人就合同的某些条款作出特别约定，但不得与现行法律相抵触。本案采纳了后一种观点，未采纳当事人之间关于缩短诉讼时效的特别约定。这并不排除将来准许这种作法的可能性。但从目前的法律角度来说，诉讼时效制度为一种强制性规范制度，不属当事人在合同中可约定的内容，这样认识不失其严肃性和可取性。

　　4.关于本案的管辖权异议问题。

　　本案第一被告在庭审时提出了管辖权异议，认为根据提单的约定，双方产生的纠纷应由香港法院管辖。一审法院根据《民事诉讼法》第三十八条的规定，认为富天公司未在法定的管辖权异议期间（提交答辩状期间）提出管辖权异议，在庭审时才提出此异议，违反了管辖权异议必须在法定期间提出的规定，应视为其无异议或放弃异议权的行使，庭审中才提出异议，是无效的。据此，当庭驳回了富天公司的管辖权异议。

　　5.关于本案的法律适用问题。

　　根据本案提单的约定，应适用香港法律或者海牙规则及海牙维斯比规则处理本案。但在庭审中，被告无法举证证明适用上述规范的结果与适用中国法律有什么不同。况且中国海商法的规定与海牙规则、海牙维斯比规则的规定基本相同。富天公司在其诉辩主张中所援引的也是《中华人民共和国海商法》的规定。故本案最终适用了《中华人民共和国海商法》的规定。两被告在上诉中也未提出法律适用的问题，说明其也同意适用《中华人民共和国海商法》处理本案。[page]

　　责任编辑按：根据我国《海商法》第二百六十九条的规定，“合同当事人可以选择合同适用的法律”，所以，本案海运提单中关于法律适用的条款，应当是有效的条款。但本案最终未适用当事人选择的法律，而是适用了提单签发地、货物起运地所在的中国法律；并且这种国际多式联运合同并不属于限制当事人选择法律自由的合同。本案的这种作法是否适当呢？

　　应当认为，本案出现的这种情况，实际上是提出了一个关于法律适用的具体新问题，值得深入研究。在一般情况下，如果合同不属法律限制当事人选择法律的合同范畴，且是明确可以执行的，受案法院应当尊重当事人的选择，认可合同的准据法条款的效力，并以当事人能否证明所选择的法律的有无及具体内容和效力，来最终确定是否可适用当事人所选择的法律。而本案发生的情况是，提单条款虽有约定法律适用的内容，但提单正面管辖权条款中记明适用香港法律，背面法律适用条款却记明适用海牙规则及海牙维斯比规则，而且并未指明各自用于解决合同的哪一方面的问题，即实际上是仍把合同作为一个整体同时适用两种法律，这是有违涉外民事关系法律适用的分割选择和不可分割选择制的（分割选择是指将合同分割成几个方面的问题，分别选择其各自要适用的法律。不可分割选择是指只把合同作为一个整体选择其所要适用的法律。前者即合同的不同问题分别适用不同国家或地区的法律，可以为两种及两种以上法律，后者只受一个国家或地区的法律的支配）。这在审判中实际上是无法执行的。因此，除非当事人在合同签订后及至诉讼时重新约定要么适用香港法律，要么适用海牙规则及海牙维斯比规则，要么将合同分成几个方面的问题分别适用不同的法律，否则，合同约定的准据法不能得到适用。本案当事人之间没有这种重新约定，法院无法执行合同准据法条款，即应如外国法的查明所遵循的按法定方法不能查明应转而适用法院地法的原则一样，本案应转而适用法院地法。

　　另外，按合同管辖权条款的约定，合同纠纷应由香港法院管辖。但原告却向提单签发地、货物起运地的厦门海事法院起诉，实际上就有避开香港法院管辖和避免香港法律适用的意思。被告之一富天公司作为提单签发人在其陈述中也未引用合同中选择的准据法，而是引用了中国的《海商法》，实际上是以积极明示的行为选择适用中国法。由此可见，双方当事人的行为实际上是放弃了合同准据法条款的适用，而另行选择了法院地法。一审法院依中国《海商法》作出判决后，两被告虽然不服，但在上诉中均未提出准据法适用不当的问题，也进一步说明他们是认可法院地法的适用的。[page]

　　总结本案，在涉外民事关系法律适用问题上，可以确立这样一个原则，即对法律允许当事人选择准据法的合同中的准据法条款，如果是无法执行的条款，而当事人又未作出新的确定性约定的，受案法院可适用法院地法处理该合同纠纷。