上海嘉园房地产开发有限公司与上海新浜经济技术开发公司担保追偿权纠纷案
导读：
上 海 市 高 级 人 民 法 院
民 事 裁 定 书
(2002)沪高民二(商)终字第162号
上诉人(原审被告)上海新浜经济技术开发公司，住所地上海市松江区新浜镇中心街1号。
法定代表人徐小弟，经理。
委托代理人戴国庆，上海市诚至信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海嘉园房地产开发有限公司，住所地上海市永嘉路477号。
法定代表人潘永煜，董事长。
委托代理人贺富强，上海市君志律师事务所律师。
上诉人上海新浜经济技术开发公司因与上海嘉园房地产开发有限公司担保追偿权纠纷一案， 不服上海市第一中级人民法院(2002)沪一中民三(商)初字第129号民事判决，向本院提出上诉，本院于2002年10月28日受理后依法组成合议庭，于2002年11月21日公开开庭进行了审理，上诉人委托代理人戴国庆、被上诉人委托代理人贺富强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：1999年2月12日，上海银行漕河泾支行(以下简称“漕河泾支行”)与上海雄恒贸易公司(以下简称“雄恒公司”)签订人民币短期借款合同一份，约定由漕河泾支行贷款人民币1，000万元给雄恒公司，同时对借款期限、利率等均作了约定。同日，漕河泾支行与被告签订人民币借款保证合同一份，约定由被告对雄恒公司上述借款提供连带责任保证，保证期间为至债务履行期届满之日起二年，保证范围为债权人在借款合同项下所享有的全部债权，包括贷款本金、利息、逾期息、罚息、违约金以及债权人为实现前述债权所支付的全部费用，并约定，借款人或其他人对本次借款向贷款人的借款提供其他保证或抵押以及任何其他担保措施时，本保证合同仍然有效。同日，原告也与漕河泾支行签订人民币借款抵押合同，由原告以其自有的永嘉路477号全幢房屋为雄恒公司上述借款提供抵押担保，并办理了房地产其他权利证明。合同签订后，漕河泾支行依约放款给雄恒公司。借款到期后，雄恒公司未按期还贷，且已被吊销营业执照。2001年7月25日，漕河泾支行向上海市第二中级人民法院提出诉讼，要求原告承担抵押担保责任。经审理，原告与漕河泾支行达成调解协议，由原告支付漕河泾支行本金1，000万元及利息1，439，260元，承担诉讼费69，331元，共计支付11，508，591元，并按期支付了上述款项。原告以被告共系担保人为由，诉至法院。
原审认为，漕河泾支行与原告签订的人民币借款抵押合同、与被告签订的人民币借款保证合同均属有效，漕河泾支行为其债权设置了双重担保。 漕河泾支行在行使其民事权利时具有选择权，其向原告行使抵押权合法有效。原告亦与漕河泾支行达成调解协议，并加以履行，于法不悖。原告依据最高人民法院担保法解释第三十八条，要求被告分担其已承担的担保责任。而被告辩称，原告提供的是物的担保，按照物的担保优于人的担保的原则及担保法第二十八条的规定，其只能在物的担保之外承担保证责任。原审法院认为，担保法第二十八条规定了物的担保优于人的担保，但该物的担保是由债务人提供还是第三人提供，应有区别。漕河泾支行贷款给雄恒公司，既有担保物权(原告提供)的存在，也有担保债权(被告提供)存在，且该担保物权非债务人雄恒公司提供。对于由第三人(即原告)提供的物保，仍然适用物权优于债权的原则，明显是不合理的。在本案中，原告与被告在提供担保时是否存在对保证担保的范围和物的担保范围没有约定或约定不明的情况。原告为雄恒公司提供抵押担保的范围是指，抵押权人漕河泾支行在借款合同项下所享有的全部债权，包括借款本金、利息、逾期息、罚息、违约金以及抵押权人为实现前述债权所支付的全部费用。被告为雄恒公司提供的保证范围为债权人漕河泾支行在借款合同项下所享有的全部债权，包括贷款本金、利息、逾期息、罚息、违约金以及债权人为实现前述债权所支付的全部费用。从原、被告所提供担保的范围来看是完全一致的，担保范围的完全一致应认定为约定不明，即原、被告之间对担保范围约定不明。综上，原、被告系同一债权的两个担保人，且原、被告之间对保证范围约定不明。原告已依法承担了担保责任，向被告要求清偿其应当分担的份额，有事实和法律上的依据。既然双方对担保范围约定不明，按照公平原则，各应承担50%的担保责任。遂判决被告应分担原告已承担的担保责任，向原告支付人民币5，754，295。50元，并承担诉讼费、保全费。
原审判决后，上海新浜经济技术开发公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、债权人在上诉人保证期间内未向上诉人主张权利，而单独向被上诉人主张权利，是其处分民事权利的行为，应确认有效。根据担保法的规定，上诉人依法已免除保证责任。2、一审判决认定上诉人与被上诉人对担保范围约定不明缺乏法律依据。在保证合同中，当事人是漕河泾支行和上诉人，在抵押担保合同中，当事人是漕河泾支行与被上诉人，上诉人和被上诉人之间不存在当事人关系，故两者间不是当事人关系。3、被上诉人是物的担保人，上诉人是保证人，被上诉人应以抵押物优先清偿。综上，请求依法撤销原判，改判上诉人不承担保证责任和全部诉讼费用。
被上诉人辩称：上诉人依法并未免除保证责任，被上诉人有权向其追偿。债权人漕河泾支行的选择权并不等于免责权，其在向两个约定的担保人行使民事权利时具有选择权，这是无可争议的。债权人的选择权并不等于免除另外一个担保人法律责任的免责权，债权人的选择权一经行使并实施以后便同时产生了两个担保人之间的担保追偿权利义务关系。被上诉人在债权人主张抵押担保权利时已经向上诉人主张追偿权。一审判决认定上诉人与被上诉人对担保范围约定不明符合有关法律规定。上诉人把当事人的概念狭义地理解为担保合同之间的当事人即签过合同的双方是当事人，没有签过合同的就不是当事人，显然这是对司法解释的曲解。被上诉人向上诉人进行担保追偿所依据的并不是双方的合同关系，而是基于法律公平原则的规定和司法解释的有关规定及精神。在担保追偿的法律关系中当事人的概念并不是合同约定的当事人，而是司法解释中规定的当事人。一审法院对当事人的认定于法有据，完全正确。请求驳回上诉。
经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为：1、债权人漕河泾支行在保证期间内没有向上诉人主张权利，被上诉人在承担担保责任后是否可以向上诉人行使追偿权的问题。法释[2002]37号《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》规定：“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”该司法解释是对于担保法的有权解释，应理解为与担保法的立法精神相一致。故本案中债权人漕河泾支行未在保证期间内向上诉人主张权利，并不影响被上诉人向上诉人行使追偿权，上诉人的此节上诉理由不能成立。2、对于担保范围约定不明的问题。在被上诉人与漕河泾支行的保证合同和上诉人与漕河泾支行的抵押合同上，分别对于担保范围有明确的约定，就是对全部债权提供担保，只是在两个担保人上诉人和被上诉人之间对担保责任分担的份额约定不明。原审所指的“当事人之间约定不明”就是两个担保人之间承担责任份额的约定不明，不能狭意的理解为仅指债权人、债务人、担保人之间的约定。在两担保人之间没有约定担保具体份额的情况下，应该共同承担担保责任。上诉人认为原审此节认定不当没有依据。3、物的担保是否优先于人的担保问题。上诉人认为根据担保法的规定，在同一笔债权债务上，既有物的担保又有人的保证的情况下，应该先以抵押物进行清偿。但该条规定所指的是在债务人自己提供抵押的情况下，先以抵押物进行清偿。而本案中的两个担保人都不是债务人，而是债权债务关系以外的第三人分别提供的物的担保和人的保证，所以担保人承担担保责任没有先后之分，两者应共同对债务承担担保责任。上诉人的此节上诉理由也不能成立。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币38，781元，由上诉人上海新浜经济技术开发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高境梅
助理审判员 史伟东
审 判 员 宋 航
二00二年十二月二十三日
书 记 员 高境梅
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