【实施日期】1999.10.26
【正文】 【案情】
原告：天津市北辰福升化工厂（以下简称福升厂）。
被告：天津市三环全元化肥有限公司（以下简称三环公司）。
福升厂用“活力素”做底料配制并生产一种“多元素混合肥”的产品。其中，“活力素”是一种植物生长调节剂，其专利号为ＺＬ９０１０６０１４．３。福升厂为宣传该产品，制作了标题为“福升牌全元肥料年年伴您好收成”的宣传广告。该广告主要用来宣传什么是福升牌全元化肥、产品的使用方法和企业获奖情况。在该广告标题下印有“国家专利号９０１０６０１４．３ＺＬ”字样，并配有两幅拍有全元化肥包装袋的照片。该宣传广告所介绍的什么是全元肥料，以及我国农业生产施肥现状及造成的不良后果，全元肥料的原理，使用全元肥料的益处内容，与案外人天津市绿州全元肥料公司于１９９３年刊登在山东省科技馆编辑的《致富向导》的创刊号，以及山东省农村应用技术函授大学编辑的第５、６期《工作动态》中介绍全元肥料的文字内容相同。１９９８年７月５日，福升厂发现三环公司向天津市东丽区农业生产资料公司销售化肥过程中，随货赠送若干份“三环牌全元肥料年年伴您好收成”的宣传广告，此广告与福升厂的宣传广告相比较，除更换两幅照片，文字上将“福升”改为“三环”等不同之处外，其余部分文字和编排组合形式相同。
福升厂以侵犯著作权为由，向天津市第二中级人民法院状告三环公司。诉称：其“福升牌全元肥料，年年伴您好收成”的产品广告，具有独创性。三环公司剽窃其该作品已构成侵权，并广为散发，造成我厂经济效益下降。请求判令三环公司停止侵权，公开道歉，赔偿经济损失２４万元。
三环公司答辩称：福升厂的广告不是我国著作权法所指的作品，其题材不在“文学、艺术、科学领域”。其次，福升厂的广告非其创作，抄袭了山东省《致富向导》和《工作动态》刊物的部分内容，所以不具有主张权利的主体资格。再次，福升厂的广告属于著作权法禁止出版、传播的作品，不应受法律保护。
【审判】
天津市第二中级人民法院经审理认为：根据我国著作权法的规定，作品指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。福升厂制作的广告宣传材料，符合我国著作权法作品的要件，具有独创性，构成作品。而三环公司的广告，不论从形式上还是内容上均与福升厂的广告基本相同，三环公司的行为构成了对福升厂著作权的侵犯。但福升厂广告中的产品介绍部分，因其文字内容与山东省《致富向导》和《工作动态》刊载内容一致，对此部分不予保护。故三环公司应承担其部分侵权的相应责任，并赔偿福升厂因此而遭受的损失。依照《中华人民共和国著作权法》第四十五条第一款第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，天津市第二中级人民法院于１９９９年５月３１日判决如下：
一、三环公司停止侵害福升厂宣传广告的著作权。
二、三环公司赔偿福升厂经济损失人民币４万元。
一审判决后，三环公司不服，向天津市高级人民法院提起上诉，称：１．认定福升厂的宣传广告是作品，不符合著作权法对作品的定义。２．福升厂的宣传广告不具有合法性，进行了许多虚假宣传，并大量抄袭《致富向导》、《工作动态》中的内容，据此认定我公司侵权缺乏依据。３．一审法院判令我公司赔偿４万元没有事实和法律依据。故此，请求天津市高级人民法院撤销原判，驳回福升厂的诉讼请求。
福升厂表示服从一审法院判决。
天津市高级人民法院经公开审理，确认一审法院查明的事实基本清楚。同时另查明：福升厂使用的“福升牌全元肥料年年伴您好收成”的宣传广告标题下标注的专利号，并非全元肥料的专利号，而是活力素的专利号。福升厂将全元肥料冒充获得国家专利产品的行为曾受到专利管理部门的处罚。天津市专利局于１９９６年５月作出的福升厂冒充专利行为处罚决定中明确指出，不得将９０１０６０１４．３作为全元化肥的专利号，９０１０６０１４．３号专利的发明名称为活力素，即一种植物生长调节剂，该专利保护的发明并非全元化肥，福升厂在产品包装上标注活力素专利号的行为系冒充专利行为，应立即停止冒充专利行为。
天津市高级人民法院经审理认为：福升厂据以主张权利的“福升牌全元肥料年年伴您好收成”广告作品，是根据特定的宣传目的，将文字、照片、图表进行编排组合，形成具有宣传效果的广告，突出介绍了全元肥特性、使用方法和企业状况。我国著作权法所保护的作品既要具有独创性，还应当具有合法性。福升厂宣传广告中介绍“全元肥料特性”的文字内容是该广告的主要组成部分，该部分文字抄袭于《致富向导》和《工作动态》。福升厂未经他人同意，使用他人宣传资料的行为是抄袭行为，因抄袭使其丧失作品的独创性。同时该广告不具备著作权法中规定的编辑作品特征。福升厂广告应作一个独立作品适用法律，不能将抄袭部分同整个作品分割，对其余部分加以保护。福升厂冒充专利的违法行为，在受到专利管理机关查处后，在其宣告广告中仍冒充专利产品，并进行“福升牌高效多元复混肥（全元肥）是国家专利产品”的虚假宣传，误导公众，其宣传内容亦不具有合法性。因此，福升厂主张权利的广告作品不是著作权法所保护的作品，福升厂不享有著作权，其诉讼请求不予支持。而三环公司的广告无论是编排组合形式，还是文字内容，均抄袭了福升厂的宣传广告，并且向公众散发，扰乱了正常的竞争秩序。为维护社会经济秩序，双方均应立即停止使用各自涉讼的广告，并共同负担案件受理费。综上，一审法院判决认定事实基本清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国著作权法》第四条，《中华人民共和国著作权法实施细则》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，该院于１９９９年１０月２６日判决如下：
一、撤销天津市第二中级人民法院民事判决。
二、驳回福升厂的诉讼请求。
三、三环公司、福升厂停止使用各自涉讼宣传广告，并自行销毁。
【评析】
审理著作权侵权案件，在实体上首先要解决涉讼作品是否是受

著作权法所保护的作品；是创作、还是编辑等作品类别问题。其次要认定权利人是否享有著作权。最后认定被诉行为是否构成侵权以及其应承担的民事责任。本案在审理过程中，针对以上问题，有两种不同的处理意见。一种意见认为，福升厂主张权利的广告不是受著作权法保护的作品，应驳回福升厂的诉讼请求，并且双方当事人均应停止使用各自涉讼广告。另一种意见认为，该广告是受著作权法所保护的编辑作品，可以对未抄袭部分加以保护，即福升厂享有部分著作权。二审法院采纳了第一种意见，理由如下：
一、福升厂涉讼广告不是受著作权法所保护的作品
第一，作品有两个重要特性：独创性，它要求作者独立创作完成作品；可复制性，作品应当能以某种有形形式复制，能够固定在有形的载体上为人们所感知。本案中，福升厂未经他人许可，将他人的作品用在自己的广告上，以自己的名义对外宣传，是明显的抄袭行为，其抄袭行为破坏了整个广告的独创性，因此，该广告不具有独创性。第二，著作权法所保护的作品，除要有独创性外，还要具有合法性，合法性要求作品的表达形式和宣传内容均要符合法律规定。由于该广告有冒充专利产品的宣传内容，其内容不合法。
二、福升厂涉讼广告不是编辑作品
首先，编辑作品的产生是基于编辑权的行使，在我国除报刊转载的法定许可外，均不能脱离原作品著作权人作品，因此，福升厂不享有编辑权。其次，从本案的事实来看，福升厂主观上没有编辑的意图，其一直主张该广告是自己创作完成，并作为一个独立作品主张著作权。再次，根据著作权法，编辑作品应是根据特定要求选择若干作品或者作品片段汇集编排成一部作品。从广告每一项内容的表达方式看，只是对事实的简单罗列和一些数字表格，并非其他作品或作品片段。最后，编辑作品在形式上要有明显的标示，以表明每一部分的作者。换句话讲，构成编辑作品的每一部分要有明确的出处，须明确编辑作品来源于什么作品，原作者是谁，而该广告不具有这种形式要件。
三、对双方当事人的违法行为应予以制止
本案中福升厂在广告中进行虚假宣传，误导公众，而三环公司全面抄袭他人广告，扰乱了正常的竞争秩序，如何处理他们的这种行为也是本案应解决的关键问题。有的意见认为，法院只对福升厂的诉讼请求进行审理，既然广告不是著作权法保护的作品，驳回其诉讼请求即可。我们认为，若不考虑办案的社会效果，单纯就办案而办案，这样处理并非不可，但对双方当事人的违法行为，应体现国家司法干预原则。虽然“民不举，官不究”、“不告不理”是长期以来贯彻民事审判的一项基本原则，但是，如果当事人的行为损害了正常的社会秩序和法律秩序，国家必将运用强制力依法予以制止。因此，应责令双方停止使用各自的涉讼广告，并自行销毁，以维护社会的公共利益，这是人民法院应尽的职责。
责任编辑按：
本案事实触及的著作权法律问题及其应当怎样认识，似不那么简单明了，有进一步探讨的必要。
首先，原告以文字、照片、图表的编排组合形式，制作了宣传自己产品的广告，根据作品独创性的要求，只要该编排组合形式是其独立创作完成的，它就应当被认定为是编辑性质的广告作品而受著作权法保护。编辑作品并不基于编辑权而产生，任何人都可以根据某种目的，并按一定的方法对素材、作品或作品的片段进行编辑。与著作权法只保护作品的表现形式一样，编辑作品受著作权法保护的就是它的内容的选择和编排组合形式。同时，编辑作品所表现的内容，可以是编辑人自己享有著作权的若干作品或作品片段，也可以是他人享有著作权的若干作品或作品片段，还可以是已进入公有领域的若干作品或作品片段；而且根据《世界贸易组织中与贸易有关的知识产权协议》第１０条和我国《实施国际著作权条约的规定》第７条的规定，汇编（编辑）作品不仅可以由作品组成，也可以由不受著作权保护的材料（非作品）组成。因而，编辑作品的条件，应是内容的选择或者排列组合上体现了编辑人的独创性，符合这个条件者，就应被认定为是编辑作品。本案原告就是以被告的同类产品宣传广告的内容选择和编排组合形式与其广告相同，来主张被告抄袭（剽窃）其广告作品构成侵权的。所以，只要事实上被告照抄照搬了原告的广告作品，仅仅是在表现产品品牌和照片上的样品有所改动，是不妨碍认定被告以抄袭方式侵犯原告广告作品著作权的。
其次，上述分析是就一般概念的应有结论。原告要求给予保护的作品，是否应受著作权法保护，还有其他条件。仅就本案涉及的问题而言，其中之一就是原告的广告本身如果是侵权产生的作品即抄袭作品，原告就不得基于其侵权作品主张著作权法保护??非法行为不产生权利，原告的诉讼请求就应当被驳回。但是，就原告的作品表现形式而言，如认定其为抄袭作品，应当是内容的选择和编排组合形式上抄袭了他人同类作品。而原告的广告作品中仅仅是有关全元肥料的相关文字内容与案外人在先的全元肥料介绍文字内容相同，此点虽有抄袭他人材料之嫌，但就原告作品的编辑作品性质而言，并且是就其特定产品作宣传而言，它不是编辑作品内容选择上的抄袭，因为该作品内容的选择是指其为表现其特定产品特征的文字、照片、图表这样一些表现形式内容的选择，而不是指其中一种形式中的实际内容。如果案外人主张原告该部分文字内容为抄袭侵权，也仅涉及原告的该抄袭行为构成侵权，原告该广告今后使用就不得用与案外人文字表现形式相同的形式予以表现，但不妨碍原告对自己的广告作品享有的著作权成立。其中之二是案外人的该文字内容是否具有受保护的因素。如果“全元肥料特性”的内容是属公知公用的原理、数据，同行业均是同样使用来介绍“全元肥料”，那么，它就是著作权法第五条规定的不适用于著作权法保护的一类作品，即便原告确实是从案外人相关材料中抄来的，原告的该行为也构不成侵犯案外人著作权，原告广告中的该文字内容就是对公知公用素材的引用。如果该内容是案外人自己总结、测试的结果，并在自己的有关作品中论述出来，那么，原告在自己的广告作品中引用，未注明其出处和作者姓名，原告的行为就不属合理使用行为，而为侵犯案外人著作权的行为。但即便如此，原告作品中的该部分内容不受保护，案件中也只是少了一个侵权点。其中之三是原告广告作品中有冒充专利的宣传内容，是否就应当认定其该作品是属著作权法第四条规定的“依法禁止出版、传播的作品”，不受著作权法保护。什么是依法禁止出版、传播的作品，一般认为是指依有关出版法律规范规定的在内容上反动、淫秽等危害国家安全、社会公共秩序、社会公德的作品。广告作品如具有这些内容，就属依法禁止出版、传播的作品，反之则不属。依广告法的规定，未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权；其法律责任是由广告监督管理机关责令广告主停止发布，公开更正，没

收广告费用，可以并处罚款等。但这些责任仅是对广告主违反广告法行为的行政处罚，并不涉及出版法上所说的禁止出版、传播，也不涉及广告主对其广告作品的著作权。总而言之，原告选择了文字、照片、图表等形式内容加以编排组合而成的广告作品，只要是其独立创作完成的，依法就应当受到保护。被告也按文字、照片、图表等形式内容，并以与原告相同的编排组合形式制作自己的广告，只要不能证明是自己独立创作完成的，其行为侵权性就应予以认定。原告广告作品中有关文字内容如是抄袭案外人的作品，原告应就该侵权行为对案外著作权人承担法律责任；原告在广告作品中将未获得专利权的产品冒充专利产品，应承担相应的违反专利管理和广告管理的行政责任。但不能因为原告广告作品中有这些不合法的问题，就认为被告抄袭原告作品的行为不能予以追究。
第三，在程序上，被告上诉的理由主要是原告主张权利的作品不是著作权法意义上的作品，因而要求撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求；二审判决也认定原告主张权利的作品不是著作权法所保护的作品，原告的诉讼请求不予支持，并判决撤销了一审判决，应该说被告的上诉请求成立。但二审判决不仅未表明被告的上诉请求成立，反而认定被告的广告“无论是编排组合形式，还是文字内容，均抄袭了原告的宣传广告，并且向公众散发，扰乱了正常的竞争秩序”，这实际上是承认被告行为仍为侵权，即抄袭侵权和不正当竞争侵权。这种结论就与其上述结论相矛盾。同时，依民事诉讼的性质，驳回原告的诉讼请求，就意味着原告对被告的权利主张不成立，法院在当事人诉讼请求范围内的审理任务也就完成，即便当事人的行为确有违反有关行政法规之处，法院除依民法通则第一百三十四条第三款的权限外，对当事人的行政违法行为就应建议有关行政管理部门处理，而不是代行行政职权。责令当事人停止使用涉讼广告并自行销毁，对原告来说，似为一种广告法上的“停止发布”的行政处罚措施；对被告来说，到底为一种民事责任，还是一种行政责任，是不明确的。这种处理结果，不能不说与对本案触及的著作权法律问题应当怎样认识密切相关。
【颁布日期】1999.10.26
【颁布单位】最高人民法院／中国应用法学研究所