2003年1月24日，美国思科系统有限公司宣布对中国华为技术有限公司及其子公司就华为非法侵犯思科知识产权在美国提起法律诉讼。不管中国华为公司在这 个诉讼中胜负如何，这个案件都会引起人们对知识产权领域许多法律问题的思考。特别是因为思科公司通过软件源代码和技术文档已经在相关市场取得了近乎垄断的 地位，在路由器市场占据了80%左右的市场份额，许多人大声疾呼，在今天这样一个要求"互联互通"的信息化时代，我们能够容忍一个企业凭借其知识产权在某 一领域长期拥有稳定的垄断地位吗?法律是否应当对知识产权的行使作出一个约束?法律是否应当禁止滥用知识产权的行为?

　　一、 知识产权保护和反垄断法共生

　　知识产权是指因智力成果而依法享有的专有权。国家授予知识产权的目的是使权利人在使用其智力成果方面享有排他性的权利，以鼓励社会上的发明与创造工作。例 如，国家通过专利权或者版权对于创造性的劳动进行奖励。知识产权主要包括专利权、专有技术、商标权和版权。现在许多国家都制定了专利法、商标法和版权法。 在专有技术方面，各国一般是通过合同中的保密协议保护被许可人有排他性地使用技术秘密的权利。反不正当竞争法以及民法的侵权行为法对知识产权也有保护性的 规定。

　　知识产权同一般财产权一样，最重要的特点是专有性。即未经权利人同意，任何人都不得使用专利或者有着保密措施的技术秘密。因为这种专有性或者排他性，知识 产权所有人就可以通过其智力成果在一个有限的时间和一定地域内就某种产品的生产或者销售取得垄断地位，进而获取垄断利润。这种状况说明，知识产权包括专利 权、商标权和版权的法律保护与反垄断法之间存在着矛盾。即一方面，知识产权所有人因在其发明创造工作中付出了劳动，理应有权通过其发明创造或者知识在竞争 中取得优势地位，甚至垄断地位，而且也理应有权通过合同的方式将其智力成果转让给第三方，以获取一定的收益。但在另一方面，因为市场经济的本质是竞争，为 了维护竞争，法律不应当允许知识产权所有人因其合法的垄断地位而妨碍、限制或者歪曲市场竞争。

　　现在人们普遍的观点是，知识产权和竞争法在推动技术革新和改善消费者福利方面具有相同的目的。知识产权保护虽然是以一定形式和在某些方面限制了竞争，但这 种限制可以激发人们在知识经济领域开展生气勃勃的竞争。例如，专利权可以激发人们的创造和发明活动，著作权可以激发人们生产知识产品，商标权有助于改善产 品质量，从而激发同类产品的价格竞争等。如果知识产权没有这种激励竞争的基本功能，保护知识产权的法律制度就没有任何积极和现实的意义。竞争法的保护和推 动竞争的功能则是通过禁止某些限制竞争的行为实现的，这些行为或者损害了现实的竞争，或者能够损害潜在的竞争。因此，在保护知识产权和保护竞争二者之间， 很难说那一个更重要。事实上，这两种法律制度是互为条件，相辅相成，它们从而也有着相同和平等的地位。

　　美国、欧盟、日本等国家和地区一直努力通过法律平衡各种应当保护的利益。即一方面通过知识产权法保护知识产权所有人的利益，使他们的创造性劳动能够获得一 个公平的补偿;另一方面则也考虑社会的利益，即通过反垄断法约束知识产权所有人不得通过知识产权妨碍技术革新和社会资源的有效配置。例如，根据欧共体 1996年1月31日发布的《技术转让协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第240/96号条例》，技术转让协议不得含有约束价格、禁止竞争、禁止出 口、固定用户、限制生产或者销售数量、限制被转让技术的使用次数以及过度限制地域的条款。许可人也不得强迫被许可人将其改进或者应用被转让技术而取得的权 利全部或者部分转让给许可人。这即是说，知识产权所有人在其技术转让活动中不得滥用其优势地位，限制竞争，也不得不公平地将被许可人取得的权利攫为己有， 损害另一方当事人的正当权益。世界贸易组织订立的《与贸易有关的知识产权协议》第40条也要求成员方禁止在知识产权许可协议中附加限制竞争的条件。

　　二、知识产权所有人不得滥用市场优势地位

　　保护知识产权与保护市场竞争虽然同等重要，这两个方面的法律制度有着平等的地位，然而欧共体法院1996年关于码吉尔(Magill)一案的判决表明，在欧共体，对知识产权的保护与对共同体市场竞争的保护相比，前者处于次要的地位。

　　玛吉儿案件的原告是在爱尔兰和北爱尔兰地区经营电视广播业务的RTE、ITV和BBC三家电视台，被告玛吉尔电视指南有限公司是爱尔兰的一家出版商。案件 的起因是，玛吉尔?quot;玛吉尔电视指南"为名出版了一个周刊，预告在爱尔兰可以收视的所有电视节目。在玛吉尔出版每周电视节目预告之前，这三家电视 台分别通过报纸预告它们当日节目或者双日节目。此外，根据爱尔兰法和英国法，这种周期性的节目预告属于著作权法保护的内容。因此，当玛吉尔电视指南预告了 电视节目的名称、频道、日期和时间之后，这三家电视台就以玛吉尔公司侵犯了它们的著作权为由向爱尔兰法院起诉，法院以保护著作权为由禁止玛吉尔公司出版其 电视指南。玛吉尔于1986年4月向欧共体委员会提出申诉。

　　委员会1988年12月的裁决指出，RTE等三家电视台的行为是滥用市场支配地位，违反了欧共体条约第86条(现第82条)。作为对三家电视台的制裁，委 员会要求它们停止违法行为，要求它们以不歧视的方式向第三方提供每周电视节目预告，允许第三方复制它们的电视节目单。委员会的裁决还指出，这三家电视台在 允许第三方复制其节目预告时，可以收取合理的报酬。RTE等三家电视台不服委员会的裁决，遂向欧共体初审法院提出上诉。初审法院驳回上诉之后，它们又向欧 共体法院提出上诉。欧共体法院于1996年4月6日对该案作出了终审判决，赞同初审法院的观点，驳回了原告的上诉。

　　欧共体法院的判决首先认定这三家电视台共同占市场支配地位。法院指出，知识产权本身虽然不等于市场支配地位，但在这个案件中，电视节目的名称、频道、放映 日期以及放映时间是玛吉尔电视节目预告公司唯一的信息内容。因为这三家电视台的电视节目在爱尔兰的大多数家庭和在北爱尔兰30-40%的家庭中事实上处于 垄断地位，这些电视台的行为就妨碍了电视节目周刊发行市场的有效竞争。

　　在滥用市场支配地位的问题上，原告辩护说，它们的行为是行使依成员国国内法而取得的著作权，因此不能被视为违反条约第82条。法院虽然承认授予知识产权是 国内法的问题，复制的专有权是著作权人的部分权利，但是法院指出，该案中的著作权人行使其专有权是在滥用其市场支配地位，因为：第一，该市场上实际还没有 每周电视节目预告的替代物。因为只有全面的电视节目预告才能满足消费者的需要，而这三家电视台在自己没能满足消费者需求的情况下，凭借其著作权阻止这种能 够满足消费者需求的预告电视节目的周刊问世，这就构成欧共体条约第82条所指的滥用行为。第二，电视台没有正当理由拒绝第三方出版电视节目预告周刊。第 三，这三家电视台拒绝向玛吉尔公司提供电视节目预告周刊必不可少的信息，表明它们准备将其在电视播映市场上的支配地位扩大到电视节目预告的信息市场上。[page]

　　玛吉尔案件是欧共体法院近年来在知识产权领域最重要的判决。这个判决对于软件业、数据库、电信业以及信息技术产业等高科技产业的企业有着特别重要的意义。 根据这个判决，一个企业只要在某种产品市场上取得了市场支配地位，它就会受到反垄断法的严格管制，特别是不得凭借其知识产权将其市场支配地位不公平地扩大 到相邻市场上。这方面的规定特别表现在电信法中，即为了避免在与电信服务相关的市场上产生排除竞争的后果，网络经营者有义务保证竞争对手能够以适当的条件 进入网络。在美国反托拉斯法和欧共体竞争法中，这个理论被称?quot;基础设施"理论。例如，德国《电信法》第35条明确规定，占市场支配地位的网络所 有权人有义务保障竞争者进入网络。德国《反对限制竞争法》第19条第4款明确将拒绝互联互通的行为视为滥用市场支配地位，如果"一个占市场支配地位的企业 作为一种商品或者服务的供方或者需方，拒绝对之支付适当报酬的企业进入其网络或者其他基础设施，而对方出于法律或者事实的原因，不进入这些网络或者基础设 施就不可能在其上游或者下游的市场上与这个占市场支配地位的企业相竞争;除非这个占市场支配地位的企业能够证明，因经营条件的限制或者出于其他原因，进入 网络或者使用基础设施是不可能的或者是不合理的要求?quot;

　　美国《谢尔曼法》的第2条对垄断企业也有着严格的管制。在微软公司一案中，美国司法部、地方法院以及联邦最高法院一致认定微软公司捆绑销售浏览器的行为是 违反了美国反托拉斯法。在美国在线(AOL)与时代华纳的合并案中，美国联邦贸易委员会根据反托拉斯法裁定时代华纳公司有义务保障与之有竞争关系的英特网 服务商优先获得该公司宽带网的进入权。美国法院1982年对电信垄断企业AT&T的判决，对其一分为八，强迫它向竞争对手开放电信网络，这也是一 个限制私人所有权的典型案例。上述这些反垄断立法以及司法实践说明，为了维护市场的竞争性，占垄断地位或者市场支配地位的企业在更大程度上受到政府的管 制，以防止它们滥用市场优势地位，排挤竞争对手，损害市场竞争。

　　三、从玛吉尔案到思科诉华为案

　　尽管有些欧洲学者批评欧洲法院关于玛吉尔一案的判决是损害了著作权的基本原则，因为它剥夺了著作权所有人自由决定将其产品投放市场的条件，从而剥夺了权利 人行使其著作权的能力，使之未能从其创造性的成果取得一个充分的补偿。但是，我们由此可以认识到，在保护知识产权和保护市场竞争之间难以找到准确的平衡点 的情况下，欧共体的选择是维护社会公共利益和维护市场有效竞争。

　　玛吉尔一案也说明，保护所有权虽然是世界各国基本的法律制度，但这个制度并不意味私人所有权可以无条件地得到法律保护。事实上，一个国家之所以需要保护私 人所有权，是因为这种保护可以减少人们以暴力和欺诈手段剥夺他人财产的欲望，从而可以激励人们从事更多的生产经营活动，创造更多的社会财富。相反，一个所 有权如果能够导致一个长期和稳定的垄断地位，并由此导致社会经济效益低下，这个所有权就不应当予以保护。

　　由此我们也可以想到，如果思科公司凭借其知识产权，即一种软件源代码，长期限制其竞争对手进入网络，损害消费者选择商品的权利，导致资源的不合理配置，这 样的垄断权从理论上是不应该得到法律保护的。思科公司一案也引起了人们对我国反垄断立法的思考。随着我国加入WTO和我国的经济越来越全球化，越来越多的 跨国公司进入了我国市场，其中很多是高科技企业，包括思科公司这样的软件企业。因为这些企业已经在全球软件业市场上取得了市场支配地位，甚至是垄断地位， 中国的企业就特别需要通过反垄断法保护自己公平和自由参与市场竞争的权利。总而言之，我国的反垄断立法是不能再拖下去了。