广　东　省　高　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2004)粤高法民四终字第115号

　　上诉人(原审被告)：广东金颐发沙石开发有限公司，住所地：广东省广州市东晓路明珠花园金兰阁30楼A座。
　　法定代表人：王永昌，董事长。
　　诉讼代理人：何涛，该公司职员。
　　诉讼代理人：吴电平，广东法制盛邦律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：中国广州国际经济技术合作香港有限公司，住所地：香港湾仔告士打道221，226号海联大厦11楼C座。
　　法定代表人：成东奇，总经理。
　　诉讼代理人：何耀雄，该公司董事。
　　上诉人广东金颐发沙石开发有限公司(下称开发公司)因与中国广州国际经济技术合作香港有限公司(下称香港公司)联合供沙合同纠纷一案不服广东省广州市中级人民法院(2003)穗中法民三初字第415号民事判决(下称原审判决)，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
　　香港公司起诉称，2002年1月3日，其与开发公司双方签订了《联合供沙合同》，约定：香港公司承接供沙定单后，由开发公司采、运海沙到香港南丫岛填海地盘卸海，期限从2002年1月8日始，暂定八个月，每天供沙1.5万立方，单位为17元／立方，包括采砂、运输以及资源费、办证费、港务费、报关费等全部费用；香港公司按时付款给开发公司，凭验收单双方三天一结算，结算后100％付款。合同签订后，香港公司于同月4日和14日分别交给开发公司预付沙款港币l7万元和人民币10万元；开发公司收取香港公司的款项后，仅在同月1O日和12日合共供沙2，120立方，之后没再供沙，严重违反了双方的合同约定，损害了香港公司的合法权益。现诉请法院判令开发公司立即清还预收款人民币63，960元和港币170，000元，并从2002年2月1日起至清偿日止按银行同期货款利率计付利息。在一审庭审中，香港公司以起诉后开发公司有部分还款为由将诉讼请求中的人民币本金变更为25，960元。
　　开发公司一审答辩称，一、2002年1月3日，开发公司与香港公司签订了《联合供沙合同》。合同签订后，因当时开发公司沙场停产，故委托船东梁树球供货。开发公司于1月3日和14日两次收到香港公司货款(折合人民币)共280，200元。梁树球先后交货9船，总交货量12，309立方，货款金额209，252元。以上两项对比，实欠款为70，948元。二、本案真正欠款人是梁树球，由于开发公司当时自己的沙场停了产，故委托梁树球交货，香港公司对我方委托梁树球交货的事实是清楚的。因此，我方请求法庭追加梁树球为本案的共同被告。
　　香港公司向原审法院提供了下列证据：
　　1、香港公司与开发公司签订的《联合供沙合同》；
　　2、两张开发公司出具的收款收据。
　　经原审法院质证，开发公司对上述证据无异议，原审法院予以确认。
　　开发公司向原审法院提供了下列证据：
　　1、香港公司与开发公司签订的《联合供沙合同》；
　　2、开发公司与梁树球签订的供沙协议书；
　　3、梁树球于2002年1月5日出具的收据；
　　4、梁树球于2002年1月14日出具的收条；
　　5、张永昌于2002年1月29日出具的收条；
　　6、梁树球于2002年9月3日出具的收条；
　　7、香港公司于2004年1月1 6日出具的发票；
　　8、一份对帐单；
　　9、两张沙石料收货凭证单。
　　经原审法院质证，香港公司对证据1、7和9无异议，原审法院予以确认。
　　香港公司对证据2-6有异议，认为与本案没有直接的法律关系。因梁树球不是《联合供沙合同》的当事人，上述证据与本案的争议缺乏关联性，故原审法院不予采纳。香港公司对证据8有异议，认为不清楚该事实。因开发公司无法提供原件以供法庭核对其真实性，故原审法院不予采纳。
　　在一审庭审中，开发公司陈述于2004年2月11日向香港公司还款18，000元，香港公司对该事实无异议，原审法院予以确认。
　　经原审法院审理查明，香港公司陈述的事实属实，该院予以确认。
　　另查，双方当事人在一审当庭表示同意适用中华人民共和国法律作为淮据法。
　　此外，在香港公司起诉后开发公司于2004年1月16日向香港公司还款20，000元，于2004年2月11日向香港公司还款18，000元。
　　原审法院审理认为，本案为涉港民事纠纷，因香港公司和开发公司对处理本案争议适用中华人民共和国法律达成一致意见，故确认中华人民共和国法律作为准据法。
　　香港公司、开发公司于2002年1月3日签订的《联合供沙合同》，是当事人的真实意思表示，内容符合我国法律的规定，应为有效。开发公司收到香港公司的款项后，未能依约供沙给香港公司，显属违约，应承担相应的民事责任。香港公司在合同期满后要求开发公司退回未供货的款项人民币25，960元和港币170，000元及利息有理，法院予以支持。开发公司关于交货多于2，120立方的抗辩，因其无法举证，法院不予采纳。因梁树球不是《联合供沙合同》的当事人，开发公司关于追加梁树球为本案共同被告的抗辩，缺乏事实和法律根据，法院亦不予采纳。
　　综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和第一百零七条的规定，作出如下判决：开发公司于本判决发生法律效力之日起十日内向香港公司返还预付货款人民币25，960元和港币170，000元及其利息(利息计算：人民币63，960元从2002年2月1日起 2004年1月16日止，人民币43，960元从2004年1月17日起 2004年2月11日止，人民币25，960元从2004年2月12日起至清偿日止按照中国人民银行规定的同期一年期流动资金货款利率计算；港币货款从2002年2月1日起至清偿日止按照中国银行公布的同期港币货款利率计算)。本案一审案件受理费5，109元由开发公司负担。该费用已由香港公司预付，法院不作退回，由开发公司在履行本判决时迳付给香港公司。香港公司多预付的案件受理费1，462元，由原审法院退回给香港公司。
　　开发公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：l、撤销原审判决，改判上诉人返还被上诉人预付货款港币30233.68元及利息。2、判决被上诉人承担本案二审的受理费及本案一审不合理诉讼请求部分的受理费。理由：
　　原审判决认定上诉人应退回被上诉人预付货款人民币25，960元和港币170，000元事实不清，证据不足。上诉人应返还被上诉人的预付货款实际只有港币30233.68元。原审判决只认定上诉人已经交货2120立方米，而没有认定上诉人另外已经交付的货物10241.9立方米，即上诉人实际已经交付给被上诉人的货物总共为12361.9立方米。上诉人已将已经交付给被上诉人的货物12361.9立方米之收货凭证单的红单交给被上诉人的法定代表人成东奇结帐。上诉人在答辩期限内，已在答辩状中书面请求一审法院传讯实际交货人梁树球出庭作证，以查明上诉人实际已经交付给被上诉人的货物的数量。但是，原审法院没有依法传讯梁树球出庭作证。
　　另外，原审判决之后，上诉人取得了新证据证明：2002年7月14日，被上诉人的法定代表人成东奇和上诉人职员何涛、实际供货人梁树球等5人在蛇口千岛咖啡厅对帐确认上诉人已经交付的货物7船合计12361.9元。交货的具体时间、船舶和数量是：1、2002年1月8日，番运机1032号船，232l立方米；2、2002年1月9日，番港凌327号船，1950.8立方米；3、2002年1月10日，珠机2号船，1121.2立方米；4、2002年1月12日，l陆机2号船，1187.2立方米；5、2002年1月15日，番运机1032号船，2321立方米；6、2002年1月17日，番运机1032号船，1509立方米；7、2002年1月20日，番港凌327号船，1951.7立方米。请依法作出公正判决，以维护上诉人的合法权益。
　　香港公司口头答辩称：我方未收到红单的钱。我方承认珠机2号船这两船，另外五船请上诉人提供证据。
　　本院查明，原审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。
　　开发公司在上诉期间提交了以下证明材料：
　　1、何苏义2003年3月16日确认《对帐单》，其内容是：2002年1月分别付何涛人民币10万元、港币17万元，收到红单并经工地认可的红单两张，单号0363及0419，合计2120方，按每方17元人民币计算金额为36040元，因此，开发公司何涛应退人民币63690元、港币17万元。另有红单五张，合计8253.3立方＊17，金额人民币140307.1，但此五单收沙发票不认帐，我司就未收到该款项，如果此问题不考虑，则何涛欠款港币97927.27元[冲减人民币63690后尚得76397.1／106 港币72072.73(170000－72072.73＝97927.27)]。在该对帐单的最后一段有何苏义的签名及其注明的一段话“此对帐单及合同、收据等资料，是我公司交给我催收欠款的，请王总核对及抓紧还款。”落款时间为2003年3月16日，而开发公司称该落款时间是在2004年3月5日后倒签的。
　　2、000329号、000346号、000471号、000551号《沙石料收货凭证单》(传真件)。
　　3、2004年3月14日梁树球签名的《收货单汇总表》(复印件)。
　　4、《电话录音带》(开发公司称该录音是其职员何涛与香港公司法定代表人成东奇在2004年3月20日的通话录音，成东奇在该通话中承认已将收到开发公司交来的7张单(《沙石料收货凭证单》红单联)。
　　另，香港公司在上诉期间请求追加梁树球为本案第三人。
　　本院认为：本案系涉港买卖合同纠纷案件，根据最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》等司法解释的有关规定，审理涉港经济纠纷案件，在程序方面应适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的有关规定，即此类案件应比照涉外案件进行处理。原审法院根据当事人的选择，适用中华人民共和国法律为该合同争议的准据法，符合《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条的规定，本院予以维持。
　　双方当事人对原审判决认定的双方之间的合同关系无异议，本院予以认定。
　　本案的争议焦点是开发公司对已交货物的数量有异议，开发公司的理由是原审判决只认定其已经交货2120立方米，而没有认定其另外已经交付的货物10241.9立方米。开发公司对此在上诉时向本院提交了四份证据。经本院查明，该四份证据中的000329号、000346号、000471号、000551号《沙石料收货凭证单》是传真件、2004年3月14日梁树球签名的《收货单汇总表》是复印件，而开发公司未能提交可以印证该传真件和复印件的相关证据。《电话录音带》为视听资料证据，开发公司未能证明进行该录音已经过被录音人成东奇的同意，且成东奇对该电话录音也未予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条“ 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第68条“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第78条 “证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”和最高人民法院法复(1995)2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条第3款规定：“原始证据的证明力大于传来证据。”、第28条规定：“下列证据，不能单独作为认定案件的证据：……3、没有其他证据印证并有疑点的视听资料；”的规定，上述证明材料不能作为证据采纳。至于何苏义2003年3月16日确认的《对帐单》，由于何苏义未予认可其落款时间是倒签的，该证明材料不符合《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第41条规定的情形，不能认定为新证据，本院作为上诉审法院对其内容不予采证。因此，开发公司上诉称其实际已经交付给香港公司的货物12361.9立方米，依据不足，不予支持。
　　由于梁树球非为本案法律关系的必要共同诉讼当事人，原审法院没有追加其为本案共同被告并无不妥。开发公司若认为梁树球与其有未了结民事法律关系，可依法另循法律途径解决。
　　综上所述，开发公司上诉无理，应予驳回。原审判决认定上诉人应退回被上诉人预付货款人民币25，960元和港币170，000元及其利息，证据充分，处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(1)项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原审判决。
　　二审案件受理费5109元，由开发公司负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　陈友强
审　判　员　王玉宇
代理审判员　韩海滨

　
二OO四年八月四日

书　记　员　苏智丽
书　记　员　庄　雅